中經(jīng)聯(lián)播訊（李文聞 歐陽雪 褚新兵）11月1日，（首期）法治化營商環(huán)境建設（公益）大講堂在京隆重舉行。北京聯(lián)合大學應用經(jīng)濟與管理研究所研究員、北京本權律師事務所執(zhí)行主任杜兆勇應邀出席并發(fā)表題為《營商環(huán)境的瓶頸與司法救濟的出路》主題演講，以下為演講摘要。
一、營商環(huán)境的痛點、難點、瓶頸必須突破，商事主體的價值必須重構，建立高于民事主體之上的法權體系，才能迎來萬眾創(chuàng)業(yè)、大眾創(chuàng)新的新時代。
中國數(shù)千年歷史是農(nóng)本商末，“農(nóng)本商末”真的是以農(nóng)為本嗎？騙人的，是以權為本。發(fā)展到今天，是從仇富、劫富、賤商到重商主義的一個歷史演變過程。
當代史是從“割資本主義尾巴”，到張維迎為“錢”正名，為“產(chǎn)權保護”正名，放權、讓利，從改開經(jīng)濟學家第一人熊映梧教授質疑《資本論》，到越過“雇傭不超過8人就不算剝削”，逐漸走向市場經(jīng)濟時代、權利時代，落實在憲法上就是私產(chǎn)入憲，也就是走向一個以經(jīng)濟建設為中心，以市場經(jīng)濟建設為中心的平權時代，在市場上就是各種經(jīng)濟主體市場主體權利平等。在公民生活上是摘帽，在私人生活上私權高于公權。比如憲法第39條“公民的住宅不受侵犯”，從公民住宅到公民的企業(yè)，是不是可以隨便闖？
我國營商環(huán)境的法治化，從法律上來說是一種“后法行為”，私產(chǎn)逐漸發(fā)展到一定程度才入憲，而不是像英大憲章、美國1787年費城制憲也只有7條那樣，五月花號公約也非常早了。也就是海洋法國家有民法法典嗎？有刑法典嗎？沒有，他們主要靠權利法案，靠習慣。比如《威尼斯商人》夏洛克訴安東尼奧，自帶司法審查，民庭直接轉刑庭。
從對個體戶、民營企業(yè)歧視，從禁止到限制到放開到支持鼓勵到放、管、服，從開放沿海到“三資法”（《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979年）、《外資企業(yè)法》（1986年）、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（1988年）），之后發(fā)展到《外商投資法》，公平驅動，平權運動日益成為主流，平等保護。國際國內兩個市場平等，出海戰(zhàn)略，從“請進來”到“走出去”，擴大對外開放，這就是“一帶一路”的大背景。
現(xiàn)在民企的困境是什么？“關門打狗”是什么意思？這就是行政協(xié)議的痛點，就是隨意撕毀行政協(xié)議殺肥豬?！斑h洋捕撈”是什么意思？就是近交遠攻，以鄰為壑?！耙孕袒瘋笔鞘裁匆馑迹空畬ζ髽I(yè)欠賬太多，以辦理刑事案件的方法消化。在辦理刑事案件的過程中，對涉案企業(yè)政府托管，這些就是營商環(huán)境的痛點，非?？植?。
這些問題靠刑法、行政法能解決嗎？得靠憲法，得讓憲法管上刑法、行政法。因此，憲法才是能讓中國人實現(xiàn)修身齊家治國平天下的經(jīng)典。
市場經(jīng)濟發(fā)達國家嚴禁這類行為發(fā)生，有美國1819年的達特茅斯學院訴伍德沃德案為例。
如果說商事主體都要有個營業(yè)執(zhí)照，那么憲法就是所有商事主體共同的最大的“營業(yè)執(zhí)照”！
從以商為末到以商為本的意識重構，是權力萬能還是市場萬能的博弈，是有形之手與無形之手的博弈，法治是最好的營商環(huán)境。
法治化營商環(huán)境的主旨是主權在商民，也就是私法憲法，憲法是私有財產(chǎn)的基礎法，是自由的基礎法。在憲法上的要求，就是憲法不能是“閑法”，要求憲法至上，憲法具有最高的法律效力。憲法是限制權力法，保障權利法。憲法要有牙，要顯示剛性、硬性、力度、溫度。
二、改善營商環(huán)境，就要平等保護，鼓勵競爭。主要是解決權利與權力的關系問題，形成市場乃無形之手與政府乃有形之手相結合的良性規(guī)制。
平等保護的出發(fā)點是什么？法律面前人人平等是公權力對民企、國企同等保護。市場主體出生都平等嗎？大家都知道他們出生時是不平等的，在獲取資源方面呢？PPP特許經(jīng)營還沒有完全對民企開放，而且“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎設施投資和運營”，也遇到了瓶頸。
在山東棗莊發(fā)生的為民營水泥行業(yè)維權的龔鋒民案件、在泰安、深圳建工領域分別發(fā)生的高丙芳律師案、王偉勝案、在棗莊嶧城區(qū)在熱力供應市場發(fā)生的范守良案件，龔鋒民作為棗莊市民營水泥行業(yè)協(xié)會秘書長積極為民營水泥企業(yè)維權，反對電力公司對民企收取農(nóng)電管理費，2002年7月8日《中國建材報》發(fā)表文章《電價高低問企業(yè)“出身”，棗莊歧視性電費受指責》，最終使得山東省物價局、棗莊市物價局在2003年分別以魯價發(fā)電【2003】25號、棗價格【2003】188號文，下發(fā)《關于立即停止收取農(nóng)村電力管理費的通知》。
高丙芳所代理的農(nóng)民工討薪案自己身陷囹圄，王偉勝等民企為什么只能在建工領域當小弟？為什么建工領域出力的不掙錢，掙錢的不出力？
范守良相信政府號召進入熱力供應領域，歷盡千辛萬苦，一有起色卻立刻被驅逐出市場，不退出就啟動刑事程序伺候。
市場公平競爭，壟斷有沒有破除？上述案件發(fā)生的大背景其實都與資源控制有關系，要破除資源壟斷、行政壟斷，米國很早就有謝爾曼反托拉斯法。
市場先行而法治嚴重滯后，是營商環(huán)境的突出問題。立法、行政、司法這三種救濟的成本高不高？都非常高。我國的行政人員相比太多太多，立法人員與行政人員也過多而不精，司法人員也大概如此。
1.立法保護要充分體現(xiàn)立法為商民，《民營經(jīng)濟促進法》不好嗎？誰用它？誰用誰知道。每一部門法是不是都要設立一個主管機關？本質上還是行政立法或立法行政，也就是行政法，而不是司法法?！睹駹I經(jīng)濟促進法》的位階相當高了，它是權利救濟法，我是把它歸納到憲法關系法。我剛才講過英美法沒有民法典、刑法典，甚至可以沒有憲法，因為形式不重要，但他們有什么呢？英國有《權利請愿書》《國會法》《人權法》《王位繼承法》《人身保護令》《權利法案》，很早就形成私法或市場法律體系。吳敬璉教授為什么講海洋法更適應市場經(jīng)濟呢？是有很深刻的社會歷史根源的。我剛才見過的《威尼斯商人》需要法典嗎？
參與立法或者立法解釋的先進案例，應該張揚中國建筑業(yè)協(xié)會的精神！這個行業(yè)協(xié)會發(fā)現(xiàn)行政分支入侵民事權利，就給全國人民代表大會常務委員會發(fā)函，映行業(yè)正當訴求，維護行業(yè)市場主體利益，《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會法規(guī)備案審查室關于對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據(jù)有關規(guī)定提出的審查建議的復函》（2017年6月5日，法工備函【2017】22號），否定了審計結果對民事行為的不當干預。
2、行政保護要繼續(xù)擴大放、管、服，重點落實在服務上。實際上講完上述立法保護，行政保護也好講了。行政法的主要毛病是把行政法變成了行政罰，行政案件公民打贏的概率有多大？有地地方政府說行政案件沒輸過，這都是非?，F(xiàn)實的問題。
怎么辦？這就要解決伯爾曼《法律與宗教》、《法律與革命》的問題。這個問題不解決就會出現(xiàn)短視頻“壞人不怕你拿起法律的武器，怕你放下法律，拿起武器”放下武器，拿起法律？司法不堪重負是真問題還是假問題？
風能進，雨能進，國王不能進?，F(xiàn)場辦公是不是需要經(jīng)過企業(yè)的同意？
行政與刑事銜接過去講得多了，值得質疑。是不是更應多講行政與民事的銜接，刑事與民事的銜接，趨向于保護民營企業(yè)家。
應該從諸法合體以刑代民、以行代民，轉化為以民代刑、以民代行。這就是私產(chǎn)入憲的真義。
司法與行政執(zhí)法與民事銜接在先，并以此協(xié)調司法機關與行政執(zhí)法部門的職能，形成防范化解風險、維護市場秩序、保障市場主體權利的協(xié)同創(chuàng)新機制。
拋棄諸法合體以刑代民，拋棄諸法合體以行代民。遴選律師或商會代表作為監(jiān)督員或參議員、陪議員參加行政執(zhí)法活動，勢在必行。
遴選律師或商會代表參加行政執(zhí)法中的有關問題專題調研，提出合理化意見和建議；邀請律師或商會代表參加行政執(zhí)法現(xiàn)場觀摩、行政執(zhí)法案件聽證會、行政執(zhí)法案卷評查以及行政執(zhí)法監(jiān)督調研等活動;聯(lián)系律師或商會或新社會階層代表代表反映公民對行政執(zhí)法工作的意見建議，針對關系商民切身利益的重點行政執(zhí)法領域，向司法行政機關提出監(jiān)督建議;在日常工作和生活中，對發(fā)現(xiàn)的暴力執(zhí)法、無證執(zhí)法等明顯違法的行政執(zhí)法行為進行勸阻，同時向司法行政機關反映。
3、縮小監(jiān)察保護的不確定性，充分聽取市場主體的意見，擴大公民參與，遴選律師或商會代表或新社會階層代表作為監(jiān)察之友參加監(jiān)察調查活動。監(jiān)察機關屬于黨口領導，不是司法機關而是政治機關，是反腐敗的，與美國的反海外賄賂法的組織架構大不一樣。
2023-02-23 19:10中國房地產(chǎn)報海南通報 海南省紀委監(jiān)委通報了6起破壞營商環(huán)境典型案例6起破壞營商環(huán)境典型案例 吳開成、李柏青在列，均涉及地產(chǎn)違建。
2024年1月2日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布懲治偽造公司、企業(yè)印章等破壞營商環(huán)境犯罪典型案例，案件類型涵蓋偽造印章、非法吸收公眾存款、合同詐騙、集資詐騙等。
2024年4月8日，撫順市紀委監(jiān)委通報三起破壞營商環(huán)境典型案例1.撫順市中級人民法院民事審判第一庭原庭長王昱破壞司法環(huán)境問題。2.撫順市大興水利工程有限公司法定代表人譚繼武破壞經(jīng)營環(huán)境問題。3.撫順市新?lián)釁^(qū)政府辦公室機關綜合服務中心副主任張忠鋒破壞政務服務環(huán)境問題。
三、營商環(huán)境的改善，路徑依賴是立法保護還是行政保護還是監(jiān)察保護、司法保護？從靠政策到靠法律到靠司法，憲法的司法化，憲法見法大一級，這是一條不以人的意志為轉移的客觀規(guī)律。
1.改善營商環(huán)境，一定要尊重市場主體的民有、民用、民管、民營的自主性特征，一切市場主體都應該具備這個特質。
自發(fā)秩序僅僅是合規(guī)審查嗎？企業(yè)的章程就是企業(yè)的“基本法”“商會、律師在和解、調解中充分發(fā)揮作用，一切糾紛先和解、調解，不行再動用行政法、刑法。
我再講一下美國1819年達特茅斯學院訴伍德沃德案，新罕布什爾州想把民有的達特茅斯學院接管，結果遭到挫敗，落實了憲法第一條第10款任何一個州不得“通過任何公民權利剝奪法案、追溯既往的法律或者損害契約義務的法律。”
法治化營商環(huán)境的建設，重在強制措施這只看得見的手的收手。我自己辦理的一個大案件，某大公司老總被留置，經(jīng)過反復溝通北方某省監(jiān)委已經(jīng)改變了強制措施。
山東省嶧城區(qū)選聘20名法治環(huán)境監(jiān)督員及20家行政執(zhí)法監(jiān)督企業(yè)聯(lián)系點，擴大公民參與，強化司法與行政執(zhí)法的聯(lián)動效能。
2.刑事法是小憲法，是市場主體的保護法，刑法的慈母精神亟待發(fā)揚。
刑事案件目前突出的問題是托管與刑事法的沖突，與破產(chǎn)法的沖突，刑法規(guī)定只有罰金、沒收財物，但沒有規(guī)定“托管”，而且刑事法程序不是政府行為，任何政府不能突破刑法規(guī)定，動輒“托管”涉案企業(yè)。權力任性，那企業(yè)家只能認命。
應通過破產(chǎn)審判、保全程序等司法手段，保障企業(yè)依法有序退出市場或實現(xiàn)紓困重生的制度安排。
刑事程序不改變企業(yè)破產(chǎn)要遵循破產(chǎn)法，破產(chǎn)制度要完善。健全法院與政府部門協(xié)同處置破產(chǎn)案件機制，探索建立個人破產(chǎn)制度，完善跨境破產(chǎn)協(xié)助機制，不能隨意托管。
改善營商環(huán)境就是平等主義、自由主義、立憲主義與憲法私法化、司法化?？傊?，憲法要活起來，不能老當睡獅，要當醒獅。最少憲法不能沒有牙齒。
民營經(jīng)濟促進法已經(jīng)亮出了牙齒，要像亮劍一樣敢于亮出牙齒，能創(chuàng)制一些leading case！
3.現(xiàn)在有的行政罰是刑法罰金的千倍，企業(yè)痛苦不堪，絕對不要低估行政罰對企業(yè)的危害。
要改變行政法即行政罰，變行政法學為公共服務法學。深入推進嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法，促進完善自動化執(zhí)法監(jiān)督機制。堅持實質性化解糾紛，實現(xiàn)政治效果、法律效果、社會效果有機統(tǒng)一。堅持合理性與合法性審查并重，依法審慎規(guī)范教育行政管理行為。
結論
認真貫徹落實黨的二十屆四中全會精神“確保國家機關依法行使權力、履行職責，確保人民群眾民主權利、合法權益得到維護和實現(xiàn)?！备吲e憲法旗幟，變行政國家為司法國家，把立法權、行政權、司法權關進籠子，讓市場主體得到充分保護，“防止和糾正違規(guī)異地執(zhí)法、趨利性執(zhí)法”。
中國政法大學教授、北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心專家組副組長、最高人民檢察院職務犯罪預防廳專家咨詢委員皮藝軍，北京律師法學研究會會長徐家力，中國經(jīng)濟新聞聯(lián)播網(wǎng)總編黃鳳榮，北京理工大學教授胡星斗，北京工業(yè)大學教授劉云楓，北京企業(yè)法治與發(fā)展研究會副會長朱崇坤，北京市企業(yè)聯(lián)合會、北京企業(yè)家協(xié)會副秘書長劉晨雪，北京市愛國擁軍促進會副秘書長王樹杰，北京市房山區(qū)愛國擁軍促進會常務副會長兼秘書長段維一，北京正義律師事務所主任吳有龍，北京兩高律師事務所副主任龐紅兵，北京理工大學法學院客座教授、北京也迪律師事務所創(chuàng)始人吳振華，北京聯(lián)合大學應用經(jīng)濟與管理研究所研究員杜兆勇，北京山東企業(yè)商會副會長、心海集團董事長鮑世超，北京福建企業(yè)總商會宣傳部長逄井然，新華社記者楊建新，法治日報記者王曉蕓，人民網(wǎng).輿情數(shù)據(jù)中心部門主任侯占廠，法治周末記者賀斌，中國食品報記者田澗，新華社.中國搜索運營總監(jiān)宿利忠，北京律師法學研究會特聘專家候寶達、陳力元等來自法學界、律師界、新聞傳媒界以及企業(yè)界的100余位嘉賓出席了當天的活動。全國收聽收看網(wǎng)絡直播的社會各界人士達90余萬人。
法治化營商環(huán)境建設（公益）大講堂系列公益活動由中國經(jīng)濟新聞聯(lián)播網(wǎng)、北京律師法學研究會、北京正義律師事務所、北京合川律師事務所、北京兩高律師事務所、數(shù)字瀛和聯(lián)合發(fā)起舉辦，旨在密切呼應黨中央國務院關于法治化營商環(huán)境建設的一系列重要部署，匯聚國內權威專家學者、司法實務工作者、優(yōu)秀企業(yè)家和政策制定者，通過系統(tǒng)化、多元化的講座和研討活動，深入解析法治化營商環(huán)境建設的政策法規(guī)、實踐經(jīng)驗和創(chuàng)新路徑，全力推進我國法治化營商環(huán)境建設。
