●付費搜索結(jié)果或網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞競價排名，具有這樣的特征：付費、通過一定媒介和形式、直接或間接地推銷自己的商品或服務(wù)，完全符合“廣告”的定義和實質(zhì)要件。付費搜索結(jié)果是一種比隱性植入廣告更明顯的廣告形式，應(yīng)當(dāng)被納入到《廣告法》的規(guī)制體系之中。
●為避免可能的誤導(dǎo)或欺詐，讓消費者能夠在搜索結(jié)果中清楚地辨別哪些是自然搜索結(jié)果、哪些是廣告十分重要?；ヂ?lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取有效方式滿足付費搜索結(jié)果的可識別性要求。
●應(yīng)完善《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》或制定配套指南，明確規(guī)定付費搜索結(jié)果的可識別性要求，相關(guān)政府部門依職權(quán)和職責(zé)進行監(jiān)管和指導(dǎo)。
隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，承載廣告的大眾傳媒范圍向網(wǎng)絡(luò)擴張，各種廣告推送形式也不斷翻新，出現(xiàn)了大量因廣告行為缺乏法律規(guī)制而損害市場競爭秩序和危害消費者利益的問題。付費搜索結(jié)果，也叫網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞廣告或競價排名，就是其中值得注意和研究的一個重要問題。
付費搜索結(jié)果應(yīng)視為隱蔽性廣告
付費搜索結(jié)果又叫網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞廣告或競價排名，是指搜索引擎服務(wù)向客戶提供的以網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞付費高低為標準，對購買同一關(guān)鍵詞的客戶設(shè)置網(wǎng)站鏈接，使之在網(wǎng)民的搜索結(jié)果中按付費高低進行先后排序顯示的一種網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式。
客戶向搜索引擎服務(wù)商競價購買關(guān)鍵詞以在海量的搜索結(jié)果中獲得靠前的排名顯示，是為了商業(yè)推廣需要。我國實踐中曾出現(xiàn)一些通過購買馳名商標作為關(guān)鍵詞、涉嫌商標侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的案件，理論界也對競價排名的法律性質(zhì)和搜索引擎服務(wù)商法律責(zé)任進行了相應(yīng)的探討，多數(shù)觀點認為競價排名是一種廣告行為。但由于缺乏明確的法律條款或權(quán)威的法律適用解釋，付費搜索結(jié)果的性質(zhì)及其相關(guān)法律后果仍然沒有統(tǒng)一的認識。
付費搜索結(jié)果或競價排名是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展興起的一種新的廣告形式。雖然從表面上看其混雜在所有關(guān)鍵詞搜索結(jié)果中一同出現(xiàn)；但是，其完全滿足“廣告”的定義和實質(zhì)要件：付費、通過一定媒介和形式、直接或間接地推銷自己的商品或服務(wù)。因此，付費搜索結(jié)果是一種比隱性植入廣告更明顯的廣告形式，應(yīng)當(dāng)被納入到《廣告法》的規(guī)制體系之中。
與網(wǎng)絡(luò)彈窗廣告相比，付費搜索結(jié)果常常是夾雜在自然搜索結(jié)果中同時顯示，這種廣告形式更加隱蔽；但是，其誤導(dǎo)消費者或涉嫌侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的可能性并不因此減少。彈窗廣告很容易招致消費者的反感而被立即關(guān)閉，而付費搜索結(jié)果卻極有可能讓消費者順序點擊而達到廣告效果，甚至被誤認為排名越靠前說明被鏈接的廣告主越是相關(guān)關(guān)鍵詞所涉及之商業(yè)領(lǐng)域最有代表性的經(jīng)營者。
新《廣告法》于2015年9月1日施行，新《廣告法》通過將網(wǎng)絡(luò)平臺的廣告行為納入了法律監(jiān)管范圍，對電子商務(wù)的健康發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下正當(dāng)競爭秩序的維護、消費者合法權(quán)益的保護都將起到極大的作用。但是，付費搜索結(jié)果是否屬于廣告？《廣告法》中并無明文規(guī)定。
付費搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有可識別性
為避免可能的誤導(dǎo)或欺詐，讓消費者能夠在搜索結(jié)果中清楚明白地辨別哪些是自然搜索結(jié)果、哪些是廣告十分重要；互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取有效方式滿足付費搜索結(jié)果的可識別性要求。
《廣告法》第十四條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告”?！稄V告法》第四十四條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定”?？梢姡还芫W(wǎng)絡(luò)平臺上的廣告形式如何花樣翻新，“可識別性”的要求同樣適用于網(wǎng)絡(luò)廣告。
在植入廣告等隱性廣告商業(yè)模式隨著影視等新媒體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而興盛時，有些研究者曾對植入廣告的“可識別性”問題及規(guī)制提出了一些針對性建議，認為植入式廣告仍然屬于廣告的一種形式，應(yīng)對相關(guān)信息進行披露，比如節(jié)目開始時贊助商名稱或廣告出現(xiàn)時要以彈窗或字幕說明等。付費搜索結(jié)果廣告也需要以特定的方式來滿足法律的“可識別性”要求。
為落實《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動，保護消費者的合法權(quán)益，維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，2015年7月1日國家工商行政管理總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》（征求意見稿）。作為落實《廣告法》規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告的配套規(guī)定，該《辦法》第十六條對互聯(lián)網(wǎng)廣告的“可識別性”問題作了規(guī)定：“通過門戶或綜合性網(wǎng)站、專業(yè)網(wǎng)站、電子商務(wù)網(wǎng)站、搜索引擎、電子郵箱、即時通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)私人空間等各類互聯(lián)網(wǎng)媒介資源發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)具有顯著的可識別性，使一般互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì)。付費搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別，不使消費者對搜索結(jié)果的性質(zhì)產(chǎn)生誤解?！?/span>
可見，對付費搜索結(jié)果，該《辦法》首先明確了其屬于通過“搜索引擎”這一互聯(lián)網(wǎng)媒介資源發(fā)布的廣告；其次，特別要求其須“與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別”以使互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠辨別其廣告性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)說，《辦法》的這一闡釋明確了付費搜索結(jié)果的廣告性質(zhì)及其可識別性的要求，完全符合《廣告法》的規(guī)定。
各搜索網(wǎng)站的付費搜索結(jié)果
在可識別性上均存在問題
怎樣才能“與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別”？這在實踐中仍然是個需要進一步探討、明確的問題。
以我國最大的互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎“百度”為例。
我們看到，在新《廣告法》實施之后，目前百度已經(jīng)采取了一定的應(yīng)對措施，即在某搜索結(jié)果后帶有藍色的“V”標識（按等級分為V1、V2、V3）以表示“百度信譽認證”，有的搜索結(jié)果中在鏈接之后又加上了“推廣、評價”兩個詞匯。但是，作為消費者，仍不能辨別某一鏈接是否為付費搜索結(jié)果，因為根據(jù)百度的說明，V表示的是該搜索結(jié)果的鏈接對象經(jīng)過了百度的認證。
更需要注意的是，在加“V”的網(wǎng)站（尤其是“V”等級低的網(wǎng)站）交易遭受欺詐并不表明消費者可以無條件獲得百度的“有V有保障”之先行賠付。因為，點擊打開搜索頁面右側(cè)“百度和中消協(xié)提示”，會發(fā)現(xiàn)百度的《網(wǎng)民權(quán)益保障計劃服務(wù)協(xié)議》要求用戶應(yīng)符合的條件包括：必須是百度的注冊用戶且僅限于自然人，用戶點擊相關(guān)網(wǎng)站鏈接時其百度賬號處于已登錄狀態(tài)，發(fā)生實質(zhì)交易并遭受了直接經(jīng)濟損失并向百度提交清晰且足以辨識的材料以證明。顯然，一般互聯(lián)網(wǎng)用戶或廣大的消費者出于種種原因不會事先去注冊百度用戶、登錄后再搜索，因信任加“V”網(wǎng)站進行交易而受到的損失并不容易挽回。
所以，百度的“V”標識并未滿足《廣告法》的“可識別性”要求。至于搜索結(jié)果中鏈接后面簡單的、沒有任何特色、難以讓人注意的“推廣”二字，顯然也是一種為滿足《廣告法》可識別性要求但又想刻意淡化廣告性質(zhì)的標注行為。
其他搜索引擎也存在這樣或那樣廣告的可識別程度不足的問題。
比如，360的搜索結(jié)果顯示和標注方式是以淡灰色小色塊加“推廣”二字標注在搜索結(jié)果鏈接前面，必應(yīng)在整個搜索結(jié)果上部或下部以稍有差別的色塊及其右上角的“廣告”二字顯示。搜狗顯示付費搜索結(jié)果的方式是在相應(yīng)鏈接之后以杏黃色小色塊加“推廣”二字顯示，這與我國大陸之外主流搜索引擎谷歌（Google）在搜索結(jié)果鏈接前面以杏黃色小色塊加“廣告”二字的做法接近。
搜索引擎網(wǎng)站應(yīng)該怎樣表示，才能達到“可識別性”？
中文“推廣”與“廣告”意義并不等同，用“推廣”一詞有刻意回避廣告性質(zhì)之嫌，應(yīng)當(dāng)明確在這些廣告類搜索結(jié)果上標記“贊助”或“廣告”字樣；對廣告類搜索結(jié)果采用不同背景顏色標注會有利于互聯(lián)網(wǎng)用戶識別，但這種“背景色差”應(yīng)當(dāng)明顯、有清晰輪廓，比如從人類視覺感知普遍規(guī)律來看，以杏黃色色塊標注遠比無背景或淡灰色色塊明顯；可以將廣告類搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果以明顯的邊界分隔開，通?？梢詫V告放在自然搜索結(jié)果的最上端、最下端或最右邊，并確保所有標記或色差視覺效果足以讓消費者注意和了解到；在搜索結(jié)果鏈接的右上角以淡色背景和小號字體顯示“廣告”的區(qū)分方式對消費者來說識別性也不強，因為網(wǎng)頁瀏覽基本上是從左到右的，右上角引起的關(guān)注度明顯降低，因此付費搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)在左上角首先和直接地顯示出來。
另外，鑒于移動終端的發(fā)展趨勢，網(wǎng)上搜索方式會一直革新。這些商業(yè)模式提供的新型搜索平臺是靈活多變的，但無論將來出現(xiàn)任何新的搜索方式，都應(yīng)當(dāng)適用區(qū)分廣告性搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果的原則，簡便清楚地將廣告與其他信息區(qū)分開來。
需要完善法律規(guī)定并加強監(jiān)管
由于目前我國主流的搜索引擎對付費搜索結(jié)果的顯示方式還不足以達到“以使互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠辨別其廣告性質(zhì)”的目的，需要政府部門對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行監(jiān)管和加以進一步的引導(dǎo)，以維護互聯(lián)網(wǎng)上的公平競爭秩序和保護消費者利益。廣告主管部門可以考慮采取以下監(jiān)管和執(zhí)法方式：
一是完善《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》或制定配套指南。為避免可能的誤導(dǎo)或欺詐，讓消費者能夠在搜索結(jié)果中清楚明白地辨別哪些是自然搜索結(jié)果、哪些是廣告十分重要；互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取有效方式滿足付費搜索結(jié)果的可識別性要求，相關(guān)政府部門也有職權(quán)和職責(zé)對此進行監(jiān)管和指導(dǎo)?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》尚未定稿，可以在修改完善時對“與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別”的標準加以細化，或者規(guī)定具體標準以“細則”或“指南”方式另行規(guī)定。
二是違反《廣告法》“可識別性”要求的法律責(zé)任。負責(zé)廣告監(jiān)管的執(zhí)法部門根據(jù)《廣告法》、正式通過的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》或其實施指南，可對發(fā)現(xiàn)不符合規(guī)定的付費搜索結(jié)果廣告發(fā)函通知整改建議和指定執(zhí)行期限?！稄V告法》六十五條：“廣告違反本法第十四條規(guī)定，不具有可識別性的……由工商行政管理部門責(zé)令改正，對廣告發(fā)布者處十萬元以下的罰款。”據(jù)悉，全國互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心于2015年年底建成，2016年開始對互聯(lián)網(wǎng)廣告全面定時監(jiān)測；監(jiān)測到的虛假違法廣告一經(jīng)查實，將一律先行停播，再由國家工商總局向地方工商部門提供線索并由地方工商部門立案查處。同理，這一監(jiān)測機制也應(yīng)當(dāng)適用于付費搜索結(jié)果廣告，對處罰三次以上仍未改正對付費搜索結(jié)果添加可識別性標識的，應(yīng)當(dāng)加重處罰力度。明知所鏈接的付費搜索結(jié)果為非法廣告仍不依法采取有效技術(shù)措施刪除的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《廣告法》第五章的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
總之，搜索引擎使消費者可以免費檢索到所需要的有用信息，這給消費者帶來極大的便利，但這不能免除搜索引擎使消費者能夠輕松地識別自然的檢索結(jié)果和廣告投放產(chǎn)生結(jié)果的義務(wù)。各搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)審視自己的網(wǎng)頁及其他搜索結(jié)果呈現(xiàn)方式，做出必要的整改以使得廣告能夠被清楚明白地顯示。同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在按照用戶的搜索需求調(diào)整商業(yè)模式時，所采用的顯示廣告的技術(shù)手段也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地革新。在新《廣告法》開始實施之際，政府主管部門應(yīng)當(dāng)對付費搜索結(jié)果廣告的可識別性作出明確的規(guī)范和引導(dǎo)。
（作者單位：中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心）
