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該文是高朋律師事務所高級合伙人姜麗勇律師，在都賽第十屆中國《反壟斷法》高級研討會上的演講，經作者授權發(fā)表
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我們今天來剖析一下，互聯(lián)網到底是一個什么樣的情況？反壟斷的規(guī)則在互聯(lián)網這里是怎么適用？
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網絡經濟的特點
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首先，我們看一下網絡經濟的特點。我覺得有那么幾點，非常有意思。
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網絡經濟的第一個特點就是高的固定成本和低的邊際成本。這個和實體經濟不同。比如說，我們律師事務所大概有300多位律師，那如果我們增加了客戶的數(shù)量，那我們肯定要增加律師的數(shù)量，因為單個律師提供的服務的邊際成本基本是固定的，如果他同時在做太多項目，每個客戶服務的滿意度肯定會下降。我想大家都是做法律的，應該都感同身受。在現(xiàn)實生活當中，我們最能夠找到的一個就是和互聯(lián)網有密切聯(lián)系，但是又受制于這個邊際成本的是O2O行業(yè)，這個行業(yè)當中，現(xiàn)在有很多到家服務。比方說廚師到家，現(xiàn)在還有美發(fā)師、美甲師到家。但是實際上一個美甲師她一天可以服務的客單量是有限的，估計也就10單也就可能比較辛苦了，因為不同的客戶可能是居住在不同的地方。
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但是如果我們換一個模式，看其他的模式，像百度提供搜索服務，無數(shù)人可以在上面同時進行搜索。而向一個客戶提供搜索服務，和向幾億名客戶提供搜索服務，對百度來說后臺的服務器會增加，但是它的邊際成本不會像傳統(tǒng)行業(yè)增加的這樣這么厲害。所以這是互聯(lián)網行業(yè)第一大特點。
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網絡經濟的第二大特點就是，客戶的效益和客戶的數(shù)量成正比。這個也非常容易理解，以即時通訊領域為例，有“來往”和“微信”，馬云在推“來往”，但是推來推去到現(xiàn)在為止，實際上用戶并不多。這個基本上是因為有越多的人用，我們才會使用這樣一個工具。
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第三個特點是高的轉化成本。我覺得分成兩種情況，工具類和關系類。第一種情況它是工具類的，你比方說像我們用的墨跡天氣，如果說大家換另外一個天氣的服務，可能有內容的優(yōu)化等等，不會有特別大的本質區(qū)別。但是如果像關系型的這種工具，比方說像微信，它這個轉化成本是極高的。而介于兩者之間的，比如滴滴打車，我覺得它可能屬于工具型和關系型之間。像我的手機上有Uber，有神州，還有滴滴。但是經常會發(fā)現(xiàn)，雖然神州我在里面存了不少錢，因為它是沖100元送100。但是實際上發(fā)現(xiàn)周圍活躍的車輛的數(shù)量比滴滴要少，所以可能還是會選擇滴滴，因為它提供的車輛更多。
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網絡經濟的最后一個特點就是價格和成本沒有直接關系，這就說明了用傳統(tǒng)方式來界定互聯(lián)網的相關市場可能會出現(xiàn)一個失真。因為雙邊市場性使得它可以以無成本的方式，或者是倒貼的方式來獲得一個雙邊的一邊。你比方說，360提供的安全衛(wèi)士以及殺毒軟件全部都是免費的。但是，你如果用這個價格來去衡量他的市場力量可能就會導致失真，因為它的收入并不取決于單邊的提供殺毒軟件的收入，而是通過獲取了如此多的用戶，所以能夠在其他方面盈利。例如在手機預裝上可以推薦其他的軟件，可以推它的游戲，也可以推它的搜索。所有都是基于360海量用戶的轉化，這個轉化可能和它安全衛(wèi)士價格是沒有關系的，所以如果把互聯(lián)網行業(yè)對比其他傳統(tǒng)行業(yè)，我們就會發(fā)現(xiàn)有非常大的區(qū)別。
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VIE企業(yè)的經營者集中
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我接下來講講互聯(lián)網企業(yè)近期并購的一些情況。因為最近我們看到中國互聯(lián)網的并購，近期出現(xiàn)了一些很大的特點，最大的一個特點就是行業(yè)的第一名和第二名合并，例如滴滴和快的，美團和大眾點評等。如果你去看其他的行業(yè)，甚至國外類似的行業(yè)，可能都沒有發(fā)現(xiàn)中國目前互聯(lián)網行業(yè)出現(xiàn)的一個情況。一般來說，行業(yè)龍頭的合并，一般會受到反壟斷部門的嚴格審查。但是。在中國目前以VIE架構的互聯(lián)網企業(yè)，他們的經營者集中基本都沒有向商務部進行申報。
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首先我們看《反壟斷法》是怎么規(guī)定的。根據《反壟斷法》的規(guī)定，VIE企業(yè)是否要申報呢？我的答案是肯定，就是VIE企業(yè)肯定有義務申報。因為《反壟斷法》不僅有國內效力還有域外效力。即便是域外的一個主體，以WOFE的方式控制中國的營運主體并取得收益。從控制權的角度上來說，它雖然是個境外實體控制的企業(yè)，但是它取得的收入仍然是來自于中國，并對中國的市場發(fā)生競爭和影響，所以它應當進行申報。
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但是熟悉這一塊的律師可能就知道，中國歷史上第一個向商務部申報的VIE項目，最后沒有搞成，反而是搞砸了，就是分眾和新浪的合并。新浪和分眾屬于兩個相鄰的相關市場，分眾提供在電梯旁邊的一個視頻讓大家看廣告，但是新浪是提供互聯(lián)網新聞服務，然后吸引用戶去看廣告，通過這種方式來進行盈利。這個項目當時報到商務部，商務部沒有受理，而是要申報雙方提交一個主管機關關于VIE企業(yè)從事增值電信合法性的說明。增值電信的主管機關是工信部，我們知道工信部一直對這個VIE是持非常曖昧的態(tài)度。就是VIE你可以搞，但我也不說你合法也不說你非法。所以，當中國反壟斷的主管部門商務部要求企業(yè)提交這樣的材料的時候，企業(yè)提交不出來。所以這個項目應該是拖了半年都沒有立案。最后雙方都做了很多工作，但是直到項目的交割期限，也沒有立案，這個項目就宣告失敗了，分眾和新浪就沒有合并。
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從這個項目以后，所有的投資銀行都在思考：在美國上市的VIE企業(yè)在面臨中國反壟斷申報的時候，到底應該怎么辦？實踐當中就出現(xiàn)了幾種情況。
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第一就是在營業(yè)額做文章，盡量使得兩個企業(yè)的營業(yè)收入不達到申報的水平，也就不用申報了。
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另外一種思路就是取得非控股權，比方說取得51%以下的股權。不達到51%也完全可能控制一家公司，但是至少我表面上沒有達到51，所以說競爭對手必須要拿出證據證明我沒有達到控股的情況下，其實還是控制了這家企業(yè)，這是另外一種策略。當然，股權比例越低就越安排。
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但是有的個別項目其實是符合經營者集中申報的所有門檻條件，但是仍然沒有申報，這就是比較明顯的違法了，屬于“裸奔”。我們的消息是有好幾起涉及VIE企業(yè)應當申報而沒有申報，都被舉報到商務部，但是到商務部還沒有公開處罰過任何一起涉及VIE的未申報案件。最主要的就是因為商務部本身面臨一個問題，如果你要讓VIE企業(yè)申報，就等于承認了它的合法性地位。所以說VIE企業(yè)即便到了商務部申報，商務部也不受理。
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但是我們認為這個情況很有可能在2016年會發(fā)生轉變，因為最近商務部正在修改一個非常重要的辦法，就是《?經營者申報審查辦法》，這個辦法明確規(guī)定了有一條，就是“商務部不予禁止的決定不能免除中國其他法律法規(guī)對經營者集中的法律義務”。這句話以前是沒有的，尤其是在法規(guī)層面。但是在法規(guī)層面應該是第一次。實際上這句話的潛臺詞我理解，我雖然給你經營者集中審批，但是我并不保證你在其他方面是合法的。因為作為競爭執(zhí)法機關，我只管《反壟斷法》的實施。
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如果商務部這個新的《經營者集中審查辦法》明年出臺了之后，我覺得這個局面就會改變，第一就是明確了VIE企業(yè)它其實應當申報，第二，如果VIE企業(yè)不申報的話，就明確違反了《反壟斷法》，商務部就要查處。因此，行業(yè)龍頭的合并，有可能以后就不會那么順利地通過。所以，在這個《辦法》修改之前，我覺得2015年應該是互聯(lián)網企業(yè)目前一個比較好的并購的時候。
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雖然商務部目前還沒有作出處罰任何一起互聯(lián)網企業(yè)的經營集中未申報的情況。但是，對于其他行業(yè)的企業(yè)已經做出了明確的處罰，比方說前一段一次性公布了四起處罰，包括微軟、南車、龐巴迪都被處罰。在去年年底的時候，清華紫光因為未申報也被進行了處罰。
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處罰可能會產生什么效果呢？現(xiàn)在有人認為，商務部處罰太輕，因為它處罰的金額遠遠低于發(fā)改委處罰的金額，發(fā)改委罰了高通大約是9億美金，但商務部的罰款只罰了30萬人民幣。罰款金額小是不是意味著就沒有威脅？我覺得不能那么看。我們認為，應當從兩方面看，第一，商務部的處罰決定是基于對市場競爭的分析，如果市場競爭認為這個合并最后對市場會產生排除限制競爭的影響，商務部是完全可以宣布這個交易無效，以及附加其他限制性條件，而這樣的話，就算是已經完成了交易，仍然處于未確定狀態(tài)，所以對于已經退出的股東以及繼續(xù)留存的股東都是重大的影響。
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另外一個即便我們不考慮這個因素，作為商務部門的一個處罰，如果企業(yè)在做資本運作，你比方說，像現(xiàn)在的新三板要求掛牌主體在過去兩年沒有重大違法行為，以及他的實際控制人和控股股東也沒有重大違法行為，所以如果出現(xiàn)被商務部處罰，那我們認為也失去了在中國資本市場進行融資的一些資質。所以從兩個角度，我們認為商務部的處罰還是不能忽視。
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可能除了剛才說的《經營者集中審查辦法》會作出調整之外，《外國投資法》的出臺可能會根本性的解決這個VIE問題?！锻鈬顿Y法》將改變現(xiàn)在以注冊地作為判斷企業(yè)國籍的標準，而改為實際控制權標準。也就是說，如果一個領域是限制外資進入的話，如果最終控制人是中國人或者是中國企業(yè)，它是可以進入的。但是如果最終控制人是外國企業(yè)，雖然表面上他看起來是一個中國企業(yè)，但仍然會被認為外國企業(yè)。不過，我認為這對電商不會有什么太大影響，因為發(fā)改委和商務部兩部委頒發(fā)的《外商投資產業(yè)指導目錄》已經放開了電商，所以壹號店已經被沃爾瑪實現(xiàn)了在上海自貿區(qū)下全部的控制。不過，如果對一些意識形態(tài)的領域，比方說像新浪、網易等等從事一些新聞類的VIE企業(yè)，我們認為可能還是不會放松管制。就是說這樣的企業(yè)將來很有可能被認為是外資控制，而不得不失去了在中國的一些重要牌照，這將使得這些企業(yè)被迫私有化或者是采取其他的途徑。
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那有一些人說，老人老辦法，新人新辦法，會不會這樣？由于這個《外國投資法》還在討論當中，所以我個人不知道最終的答案是什么，但是肯定是，隨著電商的放松管制，會發(fā)現(xiàn)真正需要解決這些問題的VIE企業(yè)是很少的，所以我覺得那個時候給少數(shù)的VIE企業(yè)開一個制度上的綠燈的可能性還是很小的。也就是說這些企業(yè)可能不得不自己尋求一個解決的辦法。
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經營者集中的門檻
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經營者集中的門檻，我們所有的反壟斷的律師都非常的清楚。但企業(yè)不一定很清楚。今天早上來之前，我剛開了另外一個會議，一個企業(yè)法務問，說他的市場份額很大，所以他非常擔心，要不要申報。我們答案是，是否申報不需要看市場份額，因為在判斷是否申報的時候，只看是不是控制以及經營者上一年度的營業(yè)收入是不是超過4億，合并是不是超過20億。如果達到這個門檻就該申報，如果達不到就不該申報。市場份額只是決定你審查的順利通過與否，而不決定你是不是應當申報。
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但是對于互聯(lián)網企業(yè)，我們發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)了這樣特點，就是一些互聯(lián)網企業(yè)一直處于虧損的階段，有些互聯(lián)網企業(yè)甚至沒有收入，所以這些互聯(lián)網企業(yè)在營業(yè)收入方面，可能達不到申報的門檻。但是呢，它已經對市場產生了非常重大的影響。比方說像滴滴快車這樣的企業(yè)，長期來說一直是以虧損的方式進行運營的，理論上它只是賺叫車的一個傭金，而傭金又通過補貼的方式來進行抵銷掉，所以實際上它沒取得收入。
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但是目前在歐盟已經出現(xiàn)一個新的趨勢，是我不光是考慮要上一年度的營業(yè)收入，我還要考慮并購對價的金額。也就是說，一個企業(yè)如果估值非常的高，融資的金額也會非常高。那么對于超過一定金額的投融資，也要進行經營者集中申報。這是國際上新出現(xiàn)的一個趨勢，但是中國目前還沒有這樣一個制度。但是我覺得，但是現(xiàn)在已經有為越來越多的專家認識到，就是互聯(lián)網企業(yè)它是一個雙邊市場，它通過一邊來吸引海量客戶，變更商業(yè)模式，來使得在另一邊進行盈利。所以說，可能不光要考慮它的營業(yè)收入，還要考慮它對市場的控制能力。當然，這只是一個趨勢，但是在申報門檻修改之前，我們不認為對互聯(lián)網企業(yè)，有格外的標準。
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互聯(lián)網平臺企業(yè)的雙邊市場問題
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雙邊市場基本上分成三種模式，就是市場制造型、受眾制造型、雙邊協(xié)調型。
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第一類是市場制造型，就是說從存在就是一個市場，你比方說像淘寶，大家在上面搜索了海量的產品，發(fā)現(xiàn)了合適產品，和店家再交流，最后購買。和店小二交流的目的，并不是想和他確定其他的關系，交流的目的只不過了解這個產品，從而完成這一筆交易。從這個角度來說，淘寶就是市場制造型。
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還有一個就是受眾制造型，你比方說像現(xiàn)在的微信的公眾號，我們已經聽說過有的微信公眾號可以單體盈利了，甚至有的公眾號的運營商已經在新三板掛牌了。我認識一個人，他運營了“羽毛球”這個公眾號。你在微信一搜羽毛球，第一個公眾號就是他的，叫濟南唐盾公司。他現(xiàn)在運用這個公眾號營業(yè)收入一年是比較可觀的。他是怎么獲得收入的？他其實是通過聚集海量的羽毛球愛好者，然后通過貼牌生產羽毛球服裝，再賣給公眾號的訂閱者。他就是通過這樣的方式來制造受眾，然后通過提供增值服務來獲得盈利。
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另外一個模式就是雙邊協(xié)調型，像微信，可能到今天也沒有一個固定的盈利模式，但是他提供這樣一個雙邊協(xié)調，就是說大家在微信上其實不是買東西，也不是說它一定要吸引粉絲，而是我們通過微信完成一個即時的文字、語音和視頻的聊天，其實微信積累了雙邊的市場，對他來說有重大的意義。比方說現(xiàn)在微信開發(fā)一些衍生產品，像微信的錢包，那么通過資金本身的沉淀以及收取轉賬費用，可以獲取收入。通過銷售各種各樣的表情等等，這些增值服務，來獲取收入。
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互聯(lián)網相關市場的界定
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由于互聯(lián)網的雙邊性，所以相關市場界定相當困難。比方說360訴騰訊濫用市場支配地位的訴訟中，大家都在討論到底什么是相關市場？騰訊說其實我提供的即時語音服務，沒有收入，對吧？所以這不是一個相關市場。但是騰訊通過QQ吸引了大量的受眾，使得他能夠銷售游戲、表情，通過這種方式來進行創(chuàng)收。
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那個案子的判決書也很長，我覺得還是有一些可以值得討論，比較有意思的地方。以前也在很多場合討論過。我覺得法官最后做出了一個結論，說相關市場界定不重要。我覺得這也是一個妥協(xié)，但是也反映了《反壟斷法》本身的限制，由于它是在一百多年前發(fā)展的法律，怎么樣適用在新的互聯(lián)網模式下？法官說，沒法界定相關市場，所以我們不界定，我們只看有沒有損害就行了。但是如果是這樣的話，我們還要相關市場以及市場份額支配地位這些分析干嘛呢？在這種情況下，我覺得法官這種創(chuàng)新也好，妥協(xié)也好，說明《反壟斷法》的邏輯性并沒有那么的嚴格，使得雙方都能夠有比較大的一個抗辯的余地。
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另外一點就是價格標準的局限性，如果你是以騰訊提供即時服務價格來看的話，其實是沒法看，因為它都是免費的。而且還有神州和滴滴打車，提供服務甚至是倒貼的。
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互聯(lián)網企業(yè)濫用市場支配地位
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我覺得對于傳統(tǒng)行業(yè)，在面對互聯(lián)網的時候，很有可能就是一種無助的情況。因為在這個行業(yè)當中，可能只有一個老大?；ヂ?lián)網的原則是以七二一的原則，就是說，第一大競爭對手是市場份額是第二大的一倍，甚至有可能是70%。剩下的是第二家只有20%，最后所有的競爭者分享剩下的10%，這情況是非常殘酷的，所以傳統(tǒng)企業(yè)對抗互聯(lián)網企業(yè)，可能是非常無力的。將來可能只剩下一個互聯(lián)網平臺企業(yè)，我覺得這個矛盾在2016年也許會更加的突出。就是當互聯(lián)網平臺企業(yè)已經占有了大的市場份額，開始要實現(xiàn)利潤的時候，平臺企業(yè)就會開始向平臺上的商戶索要利潤。這時候，《反壟斷》這種公權利，到底是否應當予以干預？這是一個探討的問題。
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互聯(lián)網企業(yè)的濫用市場支配地位的情況有很多，但是大家其實發(fā)現(xiàn)不是所有的都是重點，可能比方說，拒絕交易可能是一個重點，比如，搜索引擎可能會把競爭對手的一些產品屏蔽掉。此外還有，指定交易或者是附加不合理條件。
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此外，我覺得有一個現(xiàn)象也是目前比較熱的問題，就是MFN的合法性。我們發(fā)現(xiàn)一些互聯(lián)網平臺，會要求說，你這個商家給我提供的價格，一定是最優(yōu)的，如果你給其他互聯(lián)網平臺提供了更優(yōu)惠的價格，你也一定要把這樣的價格提供給我。我們做WTO的都知道，這其實是一個叫最惠國待遇條款，例如美國給歐盟一個關稅的優(yōu)惠，也應該給中國。反之也都一樣，中國給予歐盟的歐盟也要給予美國。所以所有的國家享受到的待遇應當是一樣的。
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但是在具有優(yōu)勢地位的互聯(lián)網平臺，他們要求最惠國的待遇，是不是有一個濫用市場支配的嫌疑，就值得商榷。目前英國有“booking.com”這樣一個著名的案例，在德國有HRS這樣的案例，這個案例的結果都一樣，就是如果你這個平臺足夠大，你要求商家再給你一個最惠國待遇，很有可能是違反了《反壟斷法》，而構成了一個附加不合理的限定條件。
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《反壟斷法》有一條規(guī)定是說，如果濫用市場支配地位，以低于成本的價格來銷售商品，在這個時候，你就是違法了。那么滴滴打車給予補貼是合法還是非法？如果從價格來看，沒有收入，所以市場支配地位很小。但是實際上，不僅要通過它取得的營業(yè)收入來看，而且要整體的來看，所以從這個角度，即便是零價格，我們很有可能也認為它具備一定的市場支配地位。因為價格的因素在這里就像剛才講的，已經不是那么重要了。
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關于網絡銷售的問題，我們認為，不管線上銷售還是線下銷售，你只要限制轉售價格，可能都是涉嫌違反《反壟斷法》的。有的上游現(xiàn)在要求，你線上的價格不能比線下的價格更低，我們認為這個要求可能也是值得商榷。
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互聯(lián)網競爭的其他問題
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最后一點就是《反不正競爭法》也有很多條款很有價值。比方說搜狗和百度近期有一場訴訟，大家發(fā)現(xiàn)，就是當你在百度搜東西的時候，如果用搜狗的輸入法的話，它底下會彈出一個搜索推薦，你如果點了一下，跳轉的頁面是搜狗的頁面，不是百度的頁面。這是不是構成一種商業(yè)混淆？這是一個非常有意思的問題。
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展望未來，《反壟斷法》仍然是民主政府干預經濟的唯一的一把利器，因為它沒有其他的手段。所以說中國在走向更加法制民主的情況下，《反壟斷法》一定只會加強不會減弱。
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像香港是沒有經營者集中的，香港的《反壟斷法》只有其他兩部分。因為他們認為經營者集中限制了交易，但是在中國大陸，既然有了《反壟斷法》，不能說其他企業(yè)需要遵守，互聯(lián)網企業(yè)就不遵守，否則就構成了我們所說的一個監(jiān)管套利的情況，就是利用監(jiān)管的漏洞來套利。我們認為《反壟斷法》提供了這樣一個平臺，讓各方利益進行博弈，而這個時候可能一些小的一些競爭對手或者是上下游都有能夠博弈的一個機會。
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最后總結一下，我認為基于互聯(lián)網平臺的特點，將來肯定互聯(lián)網領域必將成為反壟斷的規(guī)制的一個重點。最近商務部反壟斷局辭職的一些公務員都去了BAT，我覺得這個也反映互聯(lián)網企業(yè)開始重視反壟斷。所以，我覺得在這個行業(yè)可能將來有更多的機會，不管是學術的還是法律的。所以我覺得從今天開始，我們應當重視互聯(lián)網的反壟斷問題。
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