網(wǎng)絡游戲直播是否侵權仍存爭議游戲行業(yè)知識產(chǎn)權侵權糾紛多發(fā)
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網(wǎng)絡游戲作品侵權判賠金額問題一直是司法中的難點和重點，法院在判決判賠金額的時候，通常考慮的是原告的損失和被告的侵權獲利，但是在實務中，這兩者往往都很難被舉證和認定。
□ 法制網(wǎng)見習記者 邢國涵
近年來，隨著科技的發(fā)展及受眾的不斷增多，游戲產(chǎn)業(yè)得到迅猛發(fā)展。
中國音數(shù)協(xié)游戲工委(GPC)與中國產(chǎn)業(yè)研究院此前發(fā)布的《2020年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》顯示，2020年我國的游戲用戶規(guī)模為6.65億人，同比增長3.7％。中國游戲市場實際銷售收入為2786.87億元，同比增長20.71％。
在游戲行業(yè)得到蓬勃發(fā)展的同時，網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權侵權糾紛也相伴而生，并呈現(xiàn)出逐年增長的態(tài)勢。值得注意的是，由于網(wǎng)絡游戲侵權具有一定的隱蔽性，手段多樣化且不斷推陳出新，加之我國現(xiàn)行的相關法律規(guī)范中尚未將網(wǎng)絡游戲列為一類保護客體，網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權侵權的認定由此存在困境，這就給權利人的維權帶來困擾。
游戲產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展，必然離不開對其知識產(chǎn)權的重視和保護。在近日舉行的2021陽光知識產(chǎn)權論壇“游戲行業(yè)著作權爭議前沿問題”分論壇上，來自游戲相關行業(yè)的專家就有關問題進行了探討。
作品屬性規(guī)定不明
有待司法解釋確認
網(wǎng)絡游戲究竟屬于什么類型的作品，一直以來都是學界所爭論的話題。
中國版權協(xié)會網(wǎng)絡游戲版權工作委員會與上海交通大學知識產(chǎn)權與競爭法研究院去年聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權保護白皮書》中，便提到了網(wǎng)絡游戲的作品屬性及其權利歸屬問題。在網(wǎng)絡游戲的作品屬性上，白皮書建議借助《中華人民共和國著作權法》的修改契機，將當時現(xiàn)行法對于電影和類電影作品的規(guī)定整合為視聽作品，明確網(wǎng)絡游戲整體屬于視聽作品。
本次修訂前，我國著作權法在作品類型中規(guī)定了電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（俗稱類電作品），在司法實踐中一般把網(wǎng)絡游戲作為類電作品來進行保護。例如，《奇跡MU》案就是全國首例將網(wǎng)絡游戲整體畫面作為類電影作品進行保護的案例。在該案中，審判法院認為《奇跡MU》游戲整體畫面構成類電影作品。
同樣，在《夢幻西游》案中，就涉案游戲的作品定性問題，廣東省高級人民法院在判決中指出，“涉案游戲在終端設備上運行呈現(xiàn)的連續(xù)動態(tài)畫面可認定為類電影作品”。但是，對于“網(wǎng)絡游戲是否為類電作品”，立法中并沒有作出明確規(guī)定。
在即將于6月1日實施的新著作權法中，則有了“視聽作品”的概念。新著作權法把電影類作品替換成“視聽作品”，包括電影作品、電視劇作品和其他視聽作品。
網(wǎng)易游戲法務總經(jīng)理周潔表示，期待看到網(wǎng)絡游戲有一個很好的作品歸屬?！皩⒁暵犠髌返韧谥暗念愲娮髌泛碗娪白髌?，還是更具包容度地把游戲和電影以及諸多具有共性的作品均納入視聽作品的保護范疇，有賴于接下來的立法解釋如何解釋‘視聽作品’這一概念?！?/p>
三七互娛法務總監(jiān)魯永峰也持同樣觀點：是否將網(wǎng)絡游戲作為視聽作品來保護，有待于司法進一步解釋或者通過判例的形式進行明確。
“應該把網(wǎng)絡游戲作為視聽作品，還是把它放在兜底條款里作為一個開放性立法的新作品類型來對待，是一個值得思考的問題?！睆V州互聯(lián)網(wǎng)法院副院長田繪說。
北京市海淀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權庭負責人楊德嘉說：“游戲本身類型的豐富化，導致了其很難固定地用統(tǒng)一方式去保護。并非所有的游戲類型都適合用視聽作品去保護，而且用視聽作品保護不見得就效果最佳?！痹跅畹录慰磥恚鶕?jù)不同的侵權行為化整為零地加以保護，保護力度和效果反而會更好一些。
直播存在侵權風險
是否合理使用存疑
游戲直播近年來成為游戲行業(yè)中的一個新生現(xiàn)象，且一經(jīng)誕生就備受關注，發(fā)展迅速。其中的知識產(chǎn)權問題也成為業(yè)內(nèi)討論的焦點。
例如，主播的游戲直播過程中必然有游戲的畫面，這是否構成侵權，頗有爭議。
北京大學法學院教授楊明認為，并不是所有的游戲畫面都是作品，要根據(jù)個案來判斷，“網(wǎng)絡游戲直播可以有一定的合理使用或者法律許可的空間”。
那么，直播中出現(xiàn)游戲畫面是否屬于合理使用呢？有學者從玩家對游戲直播的內(nèi)容具有轉(zhuǎn)換性這一角度出發(fā)，提出游戲直播不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是結合了主播玩家的個人魅力、通過新的角度展現(xiàn)，構成轉(zhuǎn)換性使用，屬于合理使用。
也有學者認為，游戲直播應嚴格遵循合理使用制度的規(guī)定，不能大范圍地擴散使用。在游戲直播及短視頻領域，游戲權利人的身份是明確的，只要是出于商業(yè)目的，各平臺及玩家就應尋求事前授權許可，否則都不屬于合理使用。
嗶哩嗶哩法務部經(jīng)理朱婷婷認為，主播在游戲直播的過程中使用游戲畫面，并沒有實質(zhì)性地替代玩家去玩游戲，也沒有影響游戲公司的收入來源，反而可能通過直播這種方式讓更多用戶玩家知道了這款游戲的存在，起到了一定的推廣傳播作用。
比如，競技性游戲是將所有玩家置于統(tǒng)一規(guī)則的競技環(huán)境中比拼、依靠技術左右比賽結果的游戲類型。在對其進行直播時，游戲主播往往側重于為觀眾講解游戲角色技能及操作技術、分析游戲局勢及對陣策略，而非展示游戲本身。
“如果游戲主播直播不適用合理使用的話，這些主播直播游戲必然存在侵權的風險，那么主播在直播之前就需要獲得所有游戲開發(fā)者和運營方的許可，這幾乎不大可能實現(xiàn)，也會導致整個游戲直播市場活力下降?！敝戽面谜f。
朱婷婷說，就直播平臺的責任而言，“直播平臺事先不可能知曉某個主播是否進行直播，以及他（她）直播哪一款游戲，在此之前沒有辦法進行審查或者注意，只有事中或者事后經(jīng)由游戲權利方通知后盡到刪除的義務”。
沐瞳游戲法務總監(jiān)徐迎春說，新著作權法立法的目的是鼓勵創(chuàng)作和傳播，促進文化科學的發(fā)展繁榮。從行業(yè)的發(fā)展角度出發(fā)，在調(diào)控法律保護的力度上要注意保護不能太過超前，否則可能不利于整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
判賠金額持續(xù)走高
保護產(chǎn)業(yè)應是方向
值得注意的是，在司法實踐中，近年來游戲判賠金額越來越高。
在2016年的《奇跡MU》案中，判賠金額是500萬元；在2017年的《仙語》案及同年的《夢幻西游》直播案中，判賠金額則高達1500至2000萬元，3年之后，在《地下城與勇士》DNF案中再創(chuàng)新高，達到了5000萬元的高額判決。
權利人往往都希望獲得足夠高額的賠償，來彌補自己的損失，對侵權行為進行懲罰。因此，如何提起賠償數(shù)額的訴訟請求，并爭取法院支持自己的訴請，是原告在侵權訴訟中需要做的非常重要的工作。
周潔說，網(wǎng)絡游戲作品侵權判賠金額問題一直是司法中的難點和重點，法院在判決賠償數(shù)額的時候，通?？紤]的是原告的損失和被告的侵權獲利，但是在實務中，這兩者往往都很難被舉證和認定。
廣東省高級人民法院曾發(fā)布《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）》，明確賠償數(shù)額參考因素。其中，第三十八條“確定損害賠償數(shù)額的參考因素”規(guī)定，原告請求保護的權利客體的知名度及影響力、原告游戲的下載數(shù)量、充值流水、玩家人數(shù)、市場份額的減少情況、利潤的損失情況、侵權行為持續(xù)時間、同類型游戲的平均利潤率、游戲軟件的開發(fā)成本等，可作為確定原告因被侵權所受到的實際損失的參考因素。
魯永峰說，目前在司法實踐中，考慮到實際損失很難證明，違法所得也難以獲得準確數(shù)據(jù)，常用的計算方法是估算侵權人違法所得，再綜合考慮侵權的故意、情節(jié)等進行綜合確定。有些司法機關會根據(jù)第三方平臺統(tǒng)計的數(shù)據(jù)等進行判定，但在一些案件中，第三方平臺的統(tǒng)計方法是否科學、客觀有待商榷，尤其是對于懲罰性賠償，涉及的金額可能更大。
“高額賠償代表高額利潤，高額利潤需要數(shù)據(jù)提供?！北本┗ヂ?lián)網(wǎng)法院綜合審判一庭庭長盧正新說，關于賠償金額問題，法院原則上支持懲罰性賠償或者高額賠償，但是也要考慮行業(yè)的發(fā)展、用戶利益等，如何把握平衡的確是一個問題。
“對于游戲產(chǎn)業(yè)而言，過于追求大額的判賠，其實不是我們的一個方向；整個產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，才是我們進行知識產(chǎn)權保護的一個主要方向?！濒斢婪逭f。
