孫志勇：中國(guó)政法大學(xué)客座教授 ?中國(guó)國(guó)資國(guó)企產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟副理事長(zhǎng)、北京天馳君泰律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

關(guān)于代幣監(jiān)管的五個(gè)童話故事童話一：小明今年十歲，是光明小學(xué)四年級(jí)二班的小學(xué)生，小明的爸爸是一個(gè)碼農(nóng)。去年年底，區(qū)塊鏈概念傳播很快，各種代幣滿天飛。王爸爸為了培養(yǎng)小明的計(jì)算機(jī)興趣同時(shí)督促小明努力做好寒假作業(yè)，經(jīng)和小明媽媽商量，小明爸爸在以太網(wǎng)上創(chuàng)出了一個(gè)新的代幣：一萬(wàn)個(gè)baby幣（BBB）。

小明一家開(kāi)了家庭會(huì)議，約定如果小明按時(shí)完成作業(yè)并幫家里做家務(wù)，那么小明就能獲得一定數(shù)量的BBB，小明積累到一定數(shù)量的BBB后，就可以通過(guò)支付BBB要求媽媽帶她去游樂(lè)園，或者要求爸爸陪他玩游戲。小明爸爸寫(xiě)了一個(gè)非常明確的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制并寫(xiě)成智能合約放到以太坊公鏈上以保障執(zhí)行。這一個(gè)寒假小明特別努力學(xué)習(xí)，贏得了不少BBB，并成功地通過(guò)向媽媽支付獲得了去游樂(lè)園的機(jī)會(huì)。

問(wèn)題一：小明爸爸創(chuàng)設(shè)的BBB是不是違法？小明爸爸創(chuàng)設(shè)的BBB是虛擬商品，在家庭中使用、轉(zhuǎn)讓是合法的。中國(guó)人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國(guó)人民銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)，中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)，關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知中第一條：雖然比特幣被稱(chēng)為貨幣，但由于其不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性和強(qiáng)制性等貨幣屬性，并不是真正意義上的貨幣，從形式上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品。該通知中對(duì)比特幣屬性的定性是在2013年，目前虛擬貨幣已經(jīng)很多了，所以把比特幣定性擴(kuò)展為對(duì)其他虛擬貨幣的定性應(yīng)當(dāng)是合理的。

第二個(gè)，創(chuàng)設(shè)這樣虛擬商品主體資格。虛擬商品在比特幣出現(xiàn)之前已經(jīng)廣泛存在了，例如在電子游戲中的裝備，就是一種典型的虛擬商品。所以把虛擬貨幣定義為虛擬商品的話，實(shí)際上目前各國(guó)，對(duì)創(chuàng)設(shè)這樣的虛擬商品，并沒(méi)有禁止性的規(guī)范，包括中國(guó)。由此可見(jiàn)，小明的爸爸創(chuàng)出了一種虛擬資產(chǎn)，小明爸爸小明媽媽和小明來(lái)持有和交換沒(méi)有違反現(xiàn)行的監(jiān)管法律，應(yīng)當(dāng)是合法的。

童話二，很快寒假過(guò)去了，小明開(kāi)學(xué)了，在家長(zhǎng)會(huì)上，小明爸爸把代幣應(yīng)用激勵(lì)小明好好學(xué)習(xí)的方法在家長(zhǎng)會(huì)上作了介紹。很多家長(zhǎng)也希望有這樣的激勵(lì)機(jī)制。于是小明爸爸為首，成立了一個(gè)四三班的代幣發(fā)行委員會(huì)在小明的班上發(fā)行了代幣BBC。每個(gè)孩子都會(huì)因?yàn)樽约涸趯W(xué)校的表現(xiàn)，而獲得一定BBC，BBC能夠在同學(xué)間進(jìn)行交換，當(dāng)一個(gè)小朋友被積累到一定數(shù)量之后，他就可以通過(guò)支付代幣要求老師或家長(zhǎng)實(shí)現(xiàn)他們的愿望。

問(wèn)題二，小明爸爸組織的這個(gè)組織，并發(fā)行了相應(yīng)的代幣BBC合法是否合法。中國(guó)人民銀行、中央網(wǎng)信辦工業(yè)和信息化部工商總局銀監(jiān)會(huì)證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)關(guān)于防范代理發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告（2007年9月4號(hào)）。這一公告中對(duì)代幣發(fā)行融資活動(dòng)做了禁止，其中第二條，任何組織和個(gè)人不得非法從事代理發(fā)行做活動(dòng)，本公告發(fā)布之日起，各類(lèi)代幣發(fā)行的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)立即停止，已完成代幣融資發(fā)行的組織和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)作出清退安排，合理保護(hù)投資者權(quán)益，妥善處置風(fēng)險(xiǎn)。在這一個(gè)公告當(dāng)中針對(duì)的而是通過(guò)代幣方式進(jìn)行融資，并沒(méi)有對(duì)代幣的創(chuàng)設(shè)、持有、個(gè)人轉(zhuǎn)讓進(jìn)行禁止。所以，小明爸爸和家長(zhǎng)共同發(fā)行的BBC沒(méi)有違反法律的禁止性規(guī)范和通知精神，應(yīng)當(dāng)是合規(guī)的。

童話三，無(wú)獨(dú)有偶，不僅小明所在的四三班，發(fā)行了這樣的代幣，光明小學(xué)四六班也發(fā)行了代幣。為了方便同學(xué)們交換代幣小明的爸爸組織了一個(gè)交換群，大家可以把BBC和BBD進(jìn)行交換，甚至有的小朋友用人民幣來(lái)交換BBC、BBD。問(wèn)題三，小明爸爸設(shè)立的交換群是否違法？回答，小明爸爸所設(shè)立的交換群，涉嫌違反了2007年9月4號(hào)人民銀行等相關(guān)部門(mén)發(fā)布的風(fēng)險(xiǎn)公告第三條：加強(qiáng)代幣融資交易平臺(tái)的管理，本公告發(fā)布之日起，任何所謂的代理融資交易平臺(tái)不得從事法定貨幣與代幣，虛擬貨幣相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買(mǎi)賣(mài)或作為中央對(duì)手方買(mǎi)賣(mài)代幣或虛擬貨幣，不得為代幣或虛擬貨幣提供定價(jià)、信息中介等服務(wù)。

根據(jù)這個(gè)公告，小明爸爸設(shè)立交換群提供了代幣的互換及代幣與法幣的互換服務(wù)，涉嫌違規(guī)。值得注意的是公告并沒(méi)有進(jìn)一步的細(xì)則出臺(tái)，怎樣認(rèn)定上述相關(guān)的行為具體標(biāo)準(zhǔn)有待相關(guān)主管部門(mén)的進(jìn)一步解釋。

童話四，小明爸爸在關(guān)停了自己的交換群以后，發(fā)現(xiàn)這樣的需求很多，于是成立了一個(gè)全市小學(xué)生代幣聯(lián)盟，在聯(lián)盟里面發(fā)行了十億代幣并保留了兩個(gè)億代幣歸自己所有。

問(wèn)題四，小明爸爸在本市小學(xué)校聯(lián)盟發(fā)行的帶幣是否合法？回答，小明爸爸的創(chuàng)設(shè)了新的代幣但并未融資，亦未在市場(chǎng)上替代人民幣，就目前的已有的規(guī)范而言?xún)A向于合法，但是界限比較模糊有待法律法規(guī)的進(jìn)一步明確。

童話五，聯(lián)盟代幣發(fā)行后小明爸爸認(rèn)為需要雇人來(lái)開(kāi)發(fā)新的軟件系統(tǒng)和app，他拿出自己的保留的1億代幣對(duì)外進(jìn)行融資。募集了一千個(gè)以太坊，用于開(kāi)發(fā)和維護(hù)系統(tǒng)。問(wèn)題五小明爸爸對(duì)外以你的代幣融資是否涉嫌犯罪？小明爸爸可能涉及的違法違規(guī)行為是否達(dá)到了犯罪的程度呢？與代幣的創(chuàng)設(shè)、發(fā)行相關(guān)融資相關(guān)的刑法規(guī)范主要有，擅自發(fā)行股票證券罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等?？紤]到刑罰的罪刑法定法、法無(wú)明文不為罪等基本原則，對(duì)犯罪行為的認(rèn)定，一定有法律的明文規(guī)定。

考察了這些犯罪的構(gòu)成要件，考慮小明爸爸在整個(gè)過(guò)程中沒(méi)有作虛假陳述等欺詐行為，小明爸爸的行為尚不構(gòu)成犯罪。講完了上面的五個(gè)小故事，我們發(fā)現(xiàn)在代幣的發(fā)行、持有、交易過(guò)程中從合法合規(guī)到違規(guī)、違法、甚至到犯罪的界限是比較模糊的。這不僅給立法者執(zhí)法者帶來(lái)了監(jiān)管難度，也給行業(yè)的從業(yè)人員造成了風(fēng)險(xiǎn)。

這種情況的發(fā)生，我想主要有三個(gè)原因。第一個(gè)原因，關(guān)于代幣的法律性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)學(xué)性質(zhì)現(xiàn)在研究還不夠，影響了監(jiān)管者與被監(jiān)管者以及立法者之間的共識(shí)達(dá)成；第二，區(qū)塊鏈技術(shù)和代幣的發(fā)生、發(fā)展非常迅速，立法相對(duì)滯后，執(zhí)法能力和執(zhí)法資源相對(duì)不足；第三，虛擬貨幣的創(chuàng)設(shè)和交易往往是跨國(guó)的，目前各國(guó)在立法上和監(jiān)管上尚沒(méi)有達(dá)成相對(duì)一致的意見(jiàn)，這也給各國(guó)的監(jiān)管造成了困難。我們希望監(jiān)管者、學(xué)術(shù)研究者以及區(qū)塊鏈的從業(yè)人員和代幣的投資者，能清醒的認(rèn)識(shí)到弱中心化的區(qū)塊鏈技術(shù)，不可能在沒(méi)有監(jiān)管的情況下迅速而良好的發(fā)展，只有各方共同努力才能夠?qū)崿F(xiàn)區(qū)塊鏈技術(shù)提高整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，造福人類(lèi)的愿望。

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