肖 颯

合伙人律師

中國(guó)銀行法學(xué)會(huì)理事

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院產(chǎn)業(yè)金融研究基地特約研究員

全球共享金融100人論壇首批成員

2016及2017年度五道口金融學(xué)院未央網(wǎng)最佳專(zhuān)欄作者

網(wǎng)貸之家最受歡迎專(zhuān)欄作者

財(cái)新、證券時(shí)報(bào)、新浪財(cái)經(jīng)、鳳凰財(cái)經(jīng)專(zhuān)欄作家

7月30日晚，肖颯在共識(shí)經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)立者郭善琪所搭建的DAGA｜Blockchain&AI核心群里就區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律邊界等熱點(diǎn)話(huà)題分享了自己的見(jiàn)解。

1.證券型數(shù)字通證與實(shí)用型數(shù)字通證

其實(shí)，證券型token和實(shí)用型token在真實(shí)的法律世界里還是有不一樣的法律對(duì)待的。對(duì)于Utility這種類(lèi)型的Token，在通常情況下各國(guó)都是采取一種比較寬容的態(tài)度，我國(guó)也不例外。

也就是說(shuō)，如果我們的token或coin是一種在自己體系內(nèi)存在，且類(lèi)似于Q幣的虛擬財(cái)產(chǎn)的話(huà)，由于我國(guó)在2017年4月1號(hào)出臺(tái)的民法總則第一百二十七條表明了對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的認(rèn)可態(tài)度，因而在我國(guó)還是認(rèn)可其法律地位的。

所以，在我國(guó)持有虛擬財(cái)產(chǎn)是合法的，進(jìn)行交換也是合法的，但我們會(huì)很關(guān)注交易場(chǎng)所的合法性。也就是說(shuō)，我們擁有這樣的虛擬財(cái)產(chǎn)是OK的，偶然性的一兩次交易也是被法律允許的，但如果以此為業(yè)、從中抽成、獲取傭金的話(huà)，則是被法律所禁止的。

這可能會(huì)涉及如果有人以此為業(yè)，會(huì)不會(huì)涉嫌非法經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題?，F(xiàn)在這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)被提到國(guó)家相關(guān)機(jī)構(gòu)的議事日程里。

從某種意義上講，如果在中國(guó)大陸境內(nèi)出售類(lèi)似產(chǎn)品，實(shí)際上很有可能涉嫌刑法第二百二十五條的非法經(jīng)營(yíng)罪。因此，我們會(huì)建議相關(guān)產(chǎn)業(yè)的運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)不要在中國(guó)境內(nèi)從事類(lèi)似行為。

對(duì)證券類(lèi)型的token，我國(guó)有不一樣的態(tài)度。其實(shí)之前我也跟幣圈里的朋友討論，如果是該類(lèi)型，是否有擅自發(fā)行股票證券的嫌疑，而且現(xiàn)在確實(shí)也有人認(rèn)為此種類(lèi)型的token是涉嫌刑法第一百七十九條擅自發(fā)行股票罪的。

但在我看來(lái)這種說(shuō)法是不成立的，因?yàn)槲覈?guó)的證券法和公司法，實(shí)際上對(duì)股票、證券、債券的定義是有嚴(yán)格規(guī)定的?！胺o(wú)禁止即可為”在刑法世界里實(shí)際上是走不通的。所以只有當(dāng)法律有嚴(yán)格規(guī)定的情況下才可能構(gòu)成犯罪。

以現(xiàn)有情況來(lái)講，如果有以token或coins向公眾進(jìn)行發(fā)售的行為，是不能叫做嚴(yán)格法律意義上股票的。因此就談不上刑法第一百七十九條非法發(fā)行股票罪這樣的一個(gè)說(shuō)法。

這時(shí)就有公安機(jī)關(guān)的朋友來(lái)問(wèn)我們，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)如何打擊侵害了金融管理秩序或者市場(chǎng)秩序的行為？

其實(shí)這時(shí)用的罪名仍是口袋罪，刑法第二百二十五條非法經(jīng)營(yíng)罪。也就是說(shuō)，當(dāng)存在某種類(lèi)似發(fā)行股票、證券行為，影響了金融管理秩序，此時(shí)許多人選擇不去正規(guī)的交易所去發(fā)行股票、證券，而是去幣的交易所去發(fā)一些coin和token，這在某種程度上來(lái)看確實(shí)是影響了金融管理秩序的。

2.ICO與數(shù)字通證發(fā)行的“中國(guó)態(tài)度”

我們?cè)谒痉▽?shí)務(wù)里遇到一個(gè)特別尷尬的事，即如果是用比特幣進(jìn)行募集資金，那么隨后出現(xiàn)各種各樣糾紛的時(shí)候，司法還是比較好進(jìn)行介入的。但是如果用以太坊、萊特幣或者其他代幣募資的話(huà)，就難以在中國(guó)的司法實(shí)踐中受到保護(hù)。

原因是什么呢，就是因?yàn)閲?guó)家2013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》，已經(jīng)明確說(shuō)到比特幣是一種特定的虛擬商品。請(qǐng)注意，這個(gè)虛擬商品實(shí)際上是虛擬財(cái)產(chǎn)的一個(gè)子概念。

但是比特幣受到中國(guó)司法保護(hù)并不意味著其它的幣也受到中國(guó)法律保護(hù)，在司法實(shí)踐中就存在這樣的問(wèn)題。比如說(shuō)我自己辦的案子，檢察官和法官經(jīng)常問(wèn)我對(duì)于幣值怎樣去做價(jià)值判斷，也就是說(shuō)行為當(dāng)時(shí)和判決時(shí)的幣值相差很多時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何確定一個(gè)真實(shí)數(shù)額，此時(shí)自然會(huì)有各種爭(zhēng)議。

現(xiàn)在在中國(guó)的二三線(xiàn)城市興起了一波炒幣熱潮，還有一些帶頭大哥去幫大家要各種私募份額。隨著事情爆雷，被黑吃黑的老百姓就找到了我們，希望律師能夠幫他們維權(quán)。但這個(gè)過(guò)程中我們發(fā)現(xiàn)難度非常大，其中用比特幣進(jìn)行操作的投資人的維權(quán)還是有希望的，因?yàn)楸忍貛艃r(jià)格是受到我國(guó)法律以及我國(guó)政府認(rèn)可的。但如果是用以太幣或其他幣種投資的，那么維權(quán)就相對(duì)困難，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)很難找到一個(gè)得到我國(guó)法律認(rèn)可的對(duì)價(jià)，究其原因就是我國(guó)法律并未承認(rèn)其作為特定虛擬商品的合法性。

其實(shí)在ICO這個(gè)問(wèn)題上，當(dāng)年還是有爭(zhēng)議的。當(dāng)時(shí)圈內(nèi)普遍認(rèn)為這種方式還是利大于弊的，只是被國(guó)內(nèi)某些朋友把這個(gè)經(jīng)給念歪了，以至于有一個(gè)時(shí)期市場(chǎng)上各類(lèi)幣種漫天飛舞，大閘蟹幣、土雞蛋幣都有出現(xiàn)。

去年9月4號(hào)后，ICO的法律定位就已經(jīng)十分清楚。我國(guó)認(rèn)為ICO實(shí)際上是一種非法融資方式。那你可能說(shuō)，我現(xiàn)在不叫數(shù)字貨幣，而是叫通證或者通證經(jīng)濟(jì)，是不是ok呢？其實(shí)法律只看兩個(gè)事情，一是行為，二是資金流向。如果其本質(zhì)上還是與ICO一樣，是一種募資方式或者變相融資方式，那么不管叫什么名字，我國(guó)都會(huì)將它歸結(jié)到實(shí)質(zhì)上的ICO，在我國(guó)實(shí)際上是違法、是要取締的。

資金流向這一問(wèn)題，相應(yīng)的證據(jù)鏈會(huì)比較長(zhǎng)。首先是從被害群眾，也就是我們所說(shuō)的“幣東”用法幣購(gòu)入某種幣開(kāi)始。隨后這個(gè)幣又增值到了多少，又換了什么幣，再看這些幣又到了誰(shuí)的兜里，最終換成了什么樣的貨幣。此時(shí)有人會(huì)問(wèn)，如果換成外國(guó)貨幣是否可以呢？其實(shí)外國(guó)貨幣在中國(guó)也是被稱(chēng)為法幣的。因此我們只需要看整個(gè)流程后是否由錢(qián)換成了錢(qián)，以及究竟進(jìn)了誰(shuí)的口袋，這個(gè)十分關(guān)鍵。

3.區(qū)塊鏈應(yīng)用的法規(guī)紅線(xiàn)與黃線(xiàn)

說(shuō)實(shí)話(huà)，大家都是聰明人，肯定不會(huì)冒著違法犯罪的風(fēng)險(xiǎn)在國(guó)內(nèi)去操作此類(lèi)活動(dòng)。所以各種各樣的變種就出現(xiàn)了，比方說(shuō)到新加坡做一個(gè)基金會(huì)、到日本去參與一個(gè)牌照的獲取，或者是到歐盟參加一些活動(dòng)從而取得牌照，或者直接在直布羅陀、布魯塞爾之類(lèi)的地方拿一個(gè)牌照回來(lái)?？梢哉f(shuō)是八仙過(guò)海，各顯神通。

我們從不反對(duì)華人在世界范圍內(nèi)進(jìn)行此類(lèi)投資及嘗試，而且在全世界范圍內(nèi)尋找政策和法律洼地，是從事國(guó)際事業(yè)的必須。但有一個(gè)非常關(guān)鍵的內(nèi)容，即不能把在國(guó)外發(fā)行的ICO和產(chǎn)品，再賣(mài)回給中國(guó)內(nèi)地居民。

不要去抱怨法律為什么如此嚴(yán)苛，其實(shí)全世界任何國(guó)家的法律，基本都以長(zhǎng)臂原則作為管轄原則。當(dāng)行為人侵害我國(guó)公民或國(guó)家利益，或者是位于我國(guó)管轄范圍內(nèi)無(wú)論侵犯了誰(shuí)的利益，都應(yīng)該受到我國(guó)法律的管制。因此無(wú)論是中國(guó)、日本、新加坡還是美國(guó)，都會(huì)對(duì)侵害本國(guó)人的利益，或發(fā)生在本國(guó)的犯罪行為進(jìn)行打擊。

對(duì)于華人創(chuàng)業(yè)者而言，最關(guān)鍵的就是不要做出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷(xiāo)的事情，要做好KYC。至于應(yīng)該做到什么程度，需要根據(jù)對(duì)中國(guó)法律的觀(guān)察，并結(jié)合其他亞洲國(guó)家的法律法規(guī)，我們認(rèn)為，起碼不能在自己的網(wǎng)站上出現(xiàn)中文網(wǎng)頁(yè)，如果出現(xiàn)中文的網(wǎng)頁(yè)，那么對(duì)不起，這是不被允許的。

其次是不能在中國(guó)做一些相關(guān)路演或者介紹宣傳。颯姐見(jiàn)過(guò)最奇葩的案例是在中國(guó)雇傭了許多傳銷(xiāo)團(tuán)隊(duì)去人傳人，那將涉及刑法第224條之一的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。關(guān)于這一情況，司法實(shí)踐中已經(jīng)有現(xiàn)實(shí)案子發(fā)案了。

除了剛才說(shuō)到的刑法第224條之一的法律風(fēng)險(xiǎn)外，對(duì)于國(guó)外發(fā)回來(lái)的幣，如果是空氣幣，也就是說(shuō)只有一個(gè)idea，但是它的可行性報(bào)告并沒(méi)有獲得市場(chǎng)普遍認(rèn)可，那么還可能會(huì)面臨刑法第266條詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)。

詐騙罪是非常古老的罪名，它在全世界已經(jīng)有了上千年的歷史。而關(guān)于欺詐和詐騙之間的界分，實(shí)際上是非常不明顯的，我們很難明確一個(gè)人是否有欺詐的想法。就這一問(wèn)題，許多人研究了一輩子，也未能研究出一個(gè)準(zhǔn)確的結(jié)論。因此我們要說(shuō)，一個(gè)項(xiàng)目到底是真是假，有沒(méi)有欺騙的故意，這個(gè)真和假的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是極不統(tǒng)一明確的。

目前的司法實(shí)踐中，主要是依據(jù)這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即看公司的CTO以及團(tuán)隊(duì)其他人的專(zhuān)業(yè)背景、學(xué)歷背景。其CTO及主要高管是否在大型IT公司擔(dān)任過(guò)主管以上職位，且超過(guò)一定年限，比如3到5年。如果確實(shí)如此，那么我們認(rèn)為他具有從事相應(yīng)技術(shù)開(kāi)發(fā)的能力。在這種情況下，我們不一定會(huì)用詐騙的故意來(lái)認(rèn)定他的行為。

洗錢(qián)，則是一個(gè)國(guó)際化的問(wèn)題。如果行為人僅僅侵犯了中國(guó)的法律，那么，當(dāng)他人在國(guó)外時(shí)，不一定會(huì)受到全世界的追捕；但如果他觸犯的是洗錢(qián)犯罪，或者為恐怖組織融資這樣的罪名，那么全世界的刑警都不會(huì)放過(guò)他。

因此，當(dāng)我們?cè)谧鼍W(wǎng)站，提供錢(qián)包服務(wù)或者其他相應(yīng)服務(wù)時(shí)，一定要注意是否有嚴(yán)格執(zhí)行反洗錢(qián)反恐怖融資工作的，如果沒(méi)有，建議盡快挖掘一個(gè)從銀行出來(lái)的人，把這件事情堅(jiān)決落實(shí)。因?yàn)樗赡軙?huì)產(chǎn)生一個(gè)國(guó)際犯罪的問(wèn)題。

就颯姐個(gè)人來(lái)看，區(qū)塊鏈應(yīng)用在我國(guó)有刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪這項(xiàng)原罪的，因?yàn)檫@個(gè)罪名本身涉及和打擊的面就非常廣。該罪名第三項(xiàng)第四項(xiàng)規(guī)定：

（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，是一個(gè)非常重要的門(mén)檻。我們可以發(fā)現(xiàn)，除了自然犯，例如強(qiáng)奸搶劫殺人這樣的犯罪外，其他許多證券金融類(lèi)罪名及一些法定犯罪，都有這樣一個(gè)前置說(shuō)法，要么是違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，要么是未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)。

鏈圈、幣圈的很多活動(dòng)，實(shí)際上根本沒(méi)有先例，也就根本不可能會(huì)有批準(zhǔn)。在這種情況下，如果涉及到該罪第三項(xiàng)所說(shuō)的期貨，保險(xiǎn)，證券資金結(jié)算，就很有可能產(chǎn)生相應(yīng)的刑法風(fēng)險(xiǎn)。

我們可以發(fā)現(xiàn)，某寶做的跨境支付，實(shí)際地點(diǎn)選擇的是香港而不是中國(guó)大陸，主要是因?yàn)闀?huì)有非常大的法律風(fēng)險(xiǎn)障礙，所以自然會(huì)想去避開(kāi)這個(gè)法律問(wèn)題。

然后再看這個(gè)罪名的第四項(xiàng)，內(nèi)容中的“其他”意思是除了前面三項(xiàng)之外的others，只要嚴(yán)重侵害了市場(chǎng)管理秩序，也可能構(gòu)成犯罪。

有一段時(shí)間，這個(gè)罪名十分泛濫。但主要是被用于企業(yè)之間的互毆，商業(yè)對(duì)手之間的互潑臟水。隨著最高院發(fā)現(xiàn)了此類(lèi)問(wèn)題，就對(duì)第四項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行了限縮，明確第四項(xiàng)中所說(shuō)的“其他”指的應(yīng)當(dāng)是國(guó)家級(jí)的法律法規(guī)，違反了才能構(gòu)成犯罪。

因此我們必須要認(rèn)真研究國(guó)家級(jí)的法律法規(guī)以及部門(mén)規(guī)章，因?yàn)檫`反了它們的相關(guān)規(guī)定，就有可能構(gòu)成犯罪，但對(duì)于省級(jí)或自律組織的紅頭文件白皮書(shū)，如果違反了，最多也只是取締而已。

4.區(qū)塊鏈應(yīng)用的常見(jiàn)法規(guī)問(wèn)題

許多人會(huì)問(wèn)我們，以前從事過(guò)不法行為，但是已經(jīng)改邪歸正了會(huì)怎樣？很可惜，中國(guó)法律對(duì)于訴訟時(shí)效的要求實(shí)際上是很高的，如果是一個(gè)十年以下的有期徒刑，比如說(shuō)非法吸收公共存款罪，也就是P2P常犯的那個(gè)原罪，訴訟時(shí)效甚至要超過(guò)15年，而這個(gè)行業(yè)也才十一二年，因此很難逃過(guò)訴訟時(shí)效，所以幣圈基本上也很難逃脫。

其實(shí)，我國(guó)對(duì)于金融創(chuàng)新，或者說(shuō)技術(shù)創(chuàng)新的應(yīng)用，還是有一定的寬容度。即便我國(guó)是成文法系國(guó)家，有一些固定的法律規(guī)定，但在實(shí)踐中也不一定都會(huì)運(yùn)用起來(lái)，所以大家還是可以感覺(jué)到司法實(shí)踐中的選擇性執(zhí)法。

其實(shí)我國(guó)的法律從來(lái)都沒(méi)有缺位過(guò)，可能一些70、80、90后在成長(zhǎng)的過(guò)程中不斷聽(tīng)人說(shuō)，我國(guó)是一個(gè)法律缺乏的國(guó)家，我們需要不斷的立法。但是，現(xiàn)在我可以很負(fù)責(zé)任地告訴大家，我國(guó)的法律大廈已經(jīng)建成了，其中許多法律細(xì)則，甚至比海外的還要規(guī)范、細(xì)致，甚至先進(jìn)的多。

之所以大家會(huì)有法律不健全的感覺(jué)，主要是因?yàn)檫x擇性執(zhí)法，除此之外，便是法律解釋程度的問(wèn)題，用法學(xué)術(shù)語(yǔ)叫做法律的射程。

我們最無(wú)奈的事就是客戶(hù)來(lái)找我的時(shí)候說(shuō)，你看人家某某大集團(tuán)都能做，為什么我們不能做。為什么誰(shuí)都能做而我不能做這樣的問(wèn)題，不是法律問(wèn)題而是社會(huì)問(wèn)題，我們無(wú)法解決。我們只能說(shuō)如果這么做了，你的法律風(fēng)險(xiǎn)有多少、被抓的概率有多大，我們只能依據(jù)法律來(lái)講問(wèn)題。

這就引出一個(gè)比較重要的概念，即犯罪圈的大小，也就是說(shuō)我們要打擊犯罪的圈子到底有多大？目前看來(lái)現(xiàn)在學(xué)界業(yè)界對(duì)于金融創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新的應(yīng)用，還是有一些同情和寬容的。但是最主要擔(dān)心的就是涉眾性方面的問(wèn)題。因?yàn)檫@些幣終歸是要落到個(gè)人手里的，當(dāng)幣漲價(jià)時(shí)，大家就高興，當(dāng)幣的價(jià)格斷崖式下跌時(shí)，有人就很可能拿起敵敵畏。

周末的時(shí)候颯姐去參加一個(gè)活動(dòng)，活動(dòng)中就遇到一些幣圈朋友對(duì)我說(shuō)，作為“幣東”，和P2P投資還是不一樣的，我們這些幣東都有資產(chǎn)隨時(shí)歸零的思想準(zhǔn)備，因此是不會(huì)要求剛性?xún)陡丁?/p>

但實(shí)際上就我們接觸的案子來(lái)看，無(wú)論是幣東還是P2P投資人，本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別，都是很難承受自己的資產(chǎn)遭到較大損失，如果一旦資金有較大損失，很難保證大家不會(huì)上街。

前段時(shí)間有一個(gè)交易所的老板說(shuō)，尋求行政處罰，然后我們就覺(jué)得很奇怪，為什么在朋友圈要發(fā)這種東西？后來(lái)他說(shuō)，行政處罰，你罰多少錢(qián)我都認(rèn)，那樣就不用把我送進(jìn)監(jiān)獄去了，我說(shuō)你這個(gè)想法真的很天真。

我們國(guó)家的法律體系實(shí)際是分為三個(gè)層次的：

第一個(gè)是刑法層面，也就是我們說(shuō)的不能觸碰的紅線(xiàn)，一旦觸碰，就可能對(duì)生命自由產(chǎn)生威脅，這就是刑法層面。

第二個(gè)是行政法層面，就是我們常說(shuō)的監(jiān)管層面。

第三個(gè)是民商法層面，在該層面，法無(wú)禁止皆可為。

這三者是并行不悖的，就像三條直線(xiàn)一樣。

所以如果我們要從事金融創(chuàng)新或技術(shù)創(chuàng)新類(lèi)活動(dòng)，那么我們一定要從紅線(xiàn)開(kāi)始找行為邊界，然后再?gòu)男姓ê徒鹑诒O(jiān)管層面去找行為的黃線(xiàn)，最后再看商業(yè)上涉及權(quán)利、債權(quán)債務(wù)關(guān)系、股權(quán)關(guān)系這方面的問(wèn)題。

但是就現(xiàn)在情況看來(lái)，很多創(chuàng)業(yè)者的順序都是顛倒的，大家首先關(guān)注的是自己有什么權(quán)利，怎樣才能逃過(guò)行政處罰，怎么從海外鋪設(shè)一個(gè)構(gòu)架，怎么把錢(qián)轉(zhuǎn)出去這樣的問(wèn)題。那么你是否考慮過(guò)這種行為做完之后有可能留下永久后患，這個(gè)是非常需要重視的。因?yàn)檫@些行為做完之后，可能五年、十年、十五年都要惶惶不可終日，如果是這種結(jié)果，這些事情不如不做，這是一個(gè)很重要的價(jià)值選擇。所以我希望大家在創(chuàng)業(yè)過(guò)程中，能夠先看到刑法的紅線(xiàn)在哪里，然后我們?cè)诩t線(xiàn)之內(nèi)小心做事，這樣才能事半功倍。

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