2009年比特幣橫空出世，作為加密數(shù)字貨幣中的“幣王”帶動了整個加密數(shù)字貨幣的興衰起伏，2017年比特幣最高價格沖到了17000美元的關(guān)口。一時間，以比特幣為代表的加密數(shù)字貨幣風(fēng)靡，炒幣者眾，出現(xiàn)了交易所混戰(zhàn)局面。
數(shù)字貨幣交易所位于“幣圈”食物鏈頂層，但由于難以監(jiān)管，容易誘發(fā)許多不安全因素，盜幣、操縱幣價等行為隱性存在，更是涉嫌存在非法融資的違法犯罪行為。我國央行等七部委在2017年9月4號發(fā)布了《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，明令禁止ICO。目前中國境內(nèi)所有交易所都已出海避險，但仍“游擊戰(zhàn)”式存在。
8月21日晚，一批涉及區(qū)塊鏈、數(shù)字貨幣等領(lǐng)域的自媒體公眾號遭遇封號處理，行業(yè)似有風(fēng)吹草動，大家都在猜測是否監(jiān)管即將加碼。由于監(jiān)管動向不明，未來比特幣等虛擬貨幣的走向還不明朗。對于比特幣等虛擬貨幣，我國是如何從法律規(guī)章層面來定義它的？哪些行為可能涉嫌違法？具體牽涉到哪些違法犯罪活動？
本期‘財經(jīng)’V課特別邀請了北京德恒律師事務(wù)所律師徐凱，為我們從法律層面解讀中國對比特幣等虛擬貨幣的定性問題，以及可能涉及到的違法犯罪活動。
虛擬貨幣“三定性”
目前，中國對于比特幣等虛擬貨幣的定性主要有三方面：
第一，按照中國央行的定義，比特幣等虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品，即民間可以自行買賣，但不能作為支付手段去流通；金融機構(gòu)不能提供相應(yīng)的支持和結(jié)算業(yè)務(wù)；不能夠按照證券有關(guān)的交易去設(shè)立交易平臺。
第二，2017年9月4號，央行發(fā)布的“九四”公告完全禁止ICO。
第三，虛擬貨幣其實可以簡單分為三類，第一類是作為單純支付手段的加密數(shù)字貨幣，如比特幣、以太坊，按照央行的定性屬于特定的虛擬商品。
第二類是服務(wù)憑證或平臺積分類Token，最典型的就是Q幣。Q幣實際上是向個人出售的一種可以兌換騰訊體系內(nèi)相應(yīng)服務(wù)的服務(wù)憑證。本質(zhì)上，這種單純的服務(wù)憑證類型的Token是合法的，但要注意的是，Q幣是不可以買賣的，“你買了以后，平臺不可能給你退，也沒有二級市場交易，你只能兌換騰訊提供的服務(wù)或其他虛擬商品”，徐凱律師說。
第三類是具有證券屬性的Token，即發(fā)行方在發(fā)行Token或代幣的時候，它賦予了投資人一系列與《證券法》中證券有關(guān)的權(quán)利，如表決權(quán)、分紅權(quán)、回贖權(quán)，或按照某種形式分配的固定收益等。徐凱表示，按照國家監(jiān)管部門“實質(zhì)重于形式”的執(zhí)法原則，如果穿透Token或代幣的形式后最終認(rèn)定它是證券，那么這種證券就在央行七部委嚴(yán)格禁止之列。這三類Token，在我們國家分別對應(yīng)了法律上的不同屬性。
比特幣是特定的虛擬商品
上述針對比特幣等虛擬貨幣的定性來源，是以央行為首的相關(guān)部委發(fā)布的兩份規(guī)范性文件。第一份是2013年12月，央行等五部委發(fā)布了《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》（以下簡稱“通知”），該《通知》主要包括以下內(nèi)容：
第一，按照央行監(jiān)管部門的理解，比特幣主要有四個特征，一是沒有集中的發(fā)行方，即通常說的去中心化；二是總量有限，比特幣總數(shù)是2100萬個，花完就沒有了；三是使用不受地域限制，比特幣是跨國別、跨地域的，在互聯(lián)網(wǎng)上因為不受地域限制而可以廣泛流通；四是匿名性，雖然現(xiàn)在很多交易所有強制實名驗證，但比特幣本身并不需要登記。
這是央行等五部委在2013年的時候?qū)Ρ忍貛诺恼J(rèn)識。截至目前的Token，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過或不一定滿足央行所說的這四個特征。
第二，《通知》定性了比特幣并不是真正意義的貨幣，雖然它可能有個幣的名字，但由于比特幣沒有法償性與強制性，因此不能具有與貨幣同等地位的法律屬性，不能夠作為貨幣在市場上流通使用。
對應(yīng)到中國來說，人民幣是唯一的法幣，而其他沒有中央政府許可的任何具有支付或結(jié)算功能的都不能視為貨幣。當(dāng)然，外匯是另外一回事，但外匯其實在境內(nèi)也不能夠作為貨幣使用，它只能發(fā)生在其他需要境外支付、結(jié)算手段下才會使用。
第三，這份《通知》最讓人覺得可能比較有利于比特幣的地方是，它并沒有認(rèn)定比特幣違法，而是將比特幣定性為一種特定的虛擬商品，二者有重大的區(qū)別。特定的虛擬商品，可能不同人有不同的解讀。
按照2017年10月的《民法總則》，虛擬財產(chǎn)也視為權(quán)利的一種類型，按照民法領(lǐng)域總的原則，“法無禁止即自由”，央行的這份《通知》并沒有否定比特幣本身的合法性，只是指出它是特定的虛擬商品，沒有貨幣的地位。特定的虛擬商品，進行買賣或持有本身是符合法律規(guī)定的，應(yīng)該受民法的調(diào)整，主要是受《民法總則》的調(diào)整。
比特幣被定性為特定的虛擬商品，就給比特幣在中國境內(nèi)個人之間的持有、轉(zhuǎn)賬、交易留下了很大的監(jiān)管層面的支持。
第四，這是央行《通知》沒有講到、但可以解讀出來的一點，即除了單純支付類型的Token以外，其他具有證券屬性的Token或者是服務(wù)憑證類的Token不受這份《通知》的調(diào)整。
很多ICO發(fā)行的Token，往往具有證券的屬性，即承諾了一定程度的收益、投資權(quán)益、分紅等，這些情況應(yīng)該被視為證券類的Token，在中國境內(nèi)會受到《證券法》的調(diào)整，實際上它是被禁止的。
ICO涉嫌的違法犯罪活動
第二份文件是2017年9月4號，央行等七部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，這是第二份以銀行為主導(dǎo)的監(jiān)管部門發(fā)布的規(guī)范性文件，它宣告了在中國合法進行ICO時代的終結(jié)。
“代幣發(fā)行融資”，就是通常所謂的ICO，指融資主體通過代幣的發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太坊等所謂虛擬貨幣。央行認(rèn)為這是一種未經(jīng)批準(zhǔn)公開融資的行為。
在中國公開融資必須要經(jīng)過相應(yīng)的審批，因為公開融資的渠道有限，而且在融資手段上有嚴(yán)格的管理以及一整套審批流程。徐凱表示，代幣發(fā)行融資沒有經(jīng)過審批就進行公開融資，這個定性從本質(zhì)上來說，是眾所皆知的非法集資。非法集資從其本質(zhì)上就是未經(jīng)批準(zhǔn)公開融資的行為。
ICO在中國屬于嚴(yán)格禁止的融資行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。
具體而言，第一是非法發(fā)售代幣票券，這實際上是按照《人民銀行法》來規(guī)定的。代幣票券就是通常所說的變相的貨幣。人民幣是中國境內(nèi)唯一認(rèn)定的法幣，任何其他試圖取代人民幣地位的，或者是與人民幣具有相同功能的都叫代幣票券。
第二是非法發(fā)行證券，《證券法》有一整套證券的審批、申請、發(fā)售的流程，而Token或者ICO的整個過程沒有受到監(jiān)管部門的真正監(jiān)管。非法發(fā)行證券，以及非法集資，具體到刑事罪名，可能包括非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪這兩個最典型的罪名。
第三是金融詐騙。徐凱表示，有一些空氣幣，它的性質(zhì)可能接近于一個詐騙項目，“什么都沒有或者是它的白皮書所描述的情況都是虛假的，給出的信息都是誤導(dǎo)投資者的，實際的項目也沒有真正的落地，這種情況可能會涉嫌合同詐騙或者金融詐騙等刑事責(zé)任”。
第四是傳銷，在很多幣的發(fā)行、發(fā)售過程中，如果同時采取了以下三種手段，那很可能構(gòu)成傳銷：第一個叫“拉人頭”；第二個叫“層級計酬”；第三個叫“入門費”。如果這三個條件全部具備，那就屬于傳銷行為。
綜上，中國政府通過這份《通知》禁止境內(nèi)一切發(fā)行代幣公開融資的行為，也就是禁止了證券類代幣的發(fā)行融資。目前境內(nèi)比較活躍的，是支付類的代幣或者加密貨幣，或者是更早以前的積分、Q幣這樣的服務(wù)憑證。
徐凱表示，從法律淵源上講，這兩份《通知》及《公告》，屬于其他規(guī)范性文件，是《立法法》明確規(guī)定的法律法規(guī)核心規(guī)章以外的一類規(guī)章的淵源規(guī)范，它在法律體系內(nèi)的位階是在法律法規(guī)和規(guī)章之下。和規(guī)章一樣，它不能夠新設(shè)行政許可，不能夠新設(shè)行政強制措施。
規(guī)范性文件另有一個特點，就是可以通過司法審查去推翻。因此，這兩份文件，從法律性質(zhì)上理解，可以把它理解為監(jiān)管部門依據(jù)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，針對比特幣等加密貨幣以及代幣發(fā)行融資而作出的解釋，是監(jiān)管部門對現(xiàn)行法律在一個具體的領(lǐng)域做出的執(zhí)法解釋和執(zhí)法規(guī)范。它所依據(jù)的這些法律主要包括《刑法》《證券法》《廣告法》《人民銀行法》。
