12月17日，“大數據殺熟”又被頂上微博熱搜，這一次的主角是美團。打車軟件對相同客戶采取不同定價，訂酒店會員比普通用戶花錢更多……近年來，“大數據殺熟”頻上熱搜。專家指出，《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《反壟斷指南》）細化《反壟斷法》規(guī)制互聯網違法行為條款，促進大平臺更好地承擔社會責任。要根治“大數據殺熟”亂象，除了完善法律法規(guī)、加強執(zhí)法，督促企業(yè)誠信自律必不可少。
“大數據殺熟”頻上熱搜
12月17日，一篇名為《我被美團會員割了韭菜》的文章在社交媒體上刷屏，該文作者基于自己點外賣的經歷發(fā)現，在美團上的同一家店鋪，用同一個配送地址，在同樣的時間點單，會員比非會員的配送費更高。文章中稱，本以為開通外賣會員會省錢，但附近幾乎所有外賣商戶的配送費都比非會員高1元至5元。
一時間，“美團被爆殺熟外賣會員”迅速登上當日微博熱搜榜。網友們在微博、知乎、黑貓投訴、朋友圈等“控訴”美團對老會員的差別對待：配送費更高、同一家店吃兩三回就漲價、開通了會員反而滿減金額減少，甚至續(xù)個會員費都感受到了美團的“喜新厭舊”。而且，不僅是美團有這種情況，餓了么同樣存在上述問題。
之后，美團外賣方面發(fā)聲明回應稱，配送費差異與會員身份無關，由于軟件存在定位緩存，錯誤地使用了用戶上一次的歷史定位，與用戶實際位置產生了偏差，導致了配送費預估不準。在實際下單時，會按照真實配送地址計算，不受影響。
記者了解到，消費者對“大數據殺熟”的投訴不只是在外賣平臺。今年“雙11”期間，北京消費者韓女士發(fā)現，她通過某App預訂一家酒店，“同一時間，不同手機”預訂，價格相差約1000元。
9月15日，央視點名在線旅游平臺的“大數據殺熟”現象，提到在線旅游平臺針對不同消費特征的旅游者對同一產品或服務在相同條件下設置差異化的價格。當日，在微博上發(fā)起的一個投票顯示，有1.5萬人認為自己遇到價格明顯差異的情況，占所有投票人員的近八成。
2019年3月，北京市消費者協會發(fā)布的“大數據殺熟”問題調查結果顯示，88.32%的被調查者認為“大數據殺熟”現象普遍或很普遍，56.92%的被調查者表示有過被“大數據殺熟”的經歷。同時，被調查者認為網購平臺、在線旅游和網約車等消費“大數據殺熟”問題最多，在線旅游高居榜首。
2018年12月20日，“大數據殺熟”當選為2018年度社會生活類十大流行語。
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除此之外，機票、電影等多個平臺也出現了類似的“殺熟”現象。
“大數據殺熟”亟須規(guī)范
現在大數據算法越來越高級，信息定制化可以滿足人們多元化、個性化的需求。大數據與人工智能領域專家劉鵬表示，互聯網平臺可以通過采集社交數據和行為數據為網民進行精準畫像，從而降低用戶獲取信息成本，提高服務用戶質量，為生活增添便利。
在北京交通大學信息安全系主任王偉看來，“大數據殺熟”在技術上沒有什么難度。他指出，平臺掌握了個人信息、行為習慣等數據后，判斷其偏好、用戶黏合度、價格敏感度等，利用大數據技術實現“千人千面”，使不同用戶看到的不同的價格或搜索結果從而“殺熟”。
中國傳媒大學大數據研究中心教授沈浩也有相同觀點。他進一步指出，互聯網平臺通過用戶數據量以及數據更新頻次，可輕易判斷出是“生客”還是“熟客”。結果是平臺大賺，商家、消費者利益受損，還容易導致壟斷。
沈浩介紹，一般來說平臺的“殺熟”套路有兩個：一個是針對價格不敏感的用戶提高價格，另一個是培養(yǎng)老用戶養(yǎng)成了消費習慣，對老用戶減少優(yōu)惠，也就是“對新用戶比對老用戶更好”。這里的“新用戶”不僅僅是指新注冊的用戶，更多的是指停止使用一段時間后又回歸的用戶。
從歐美國家的立法實踐看，“大數據殺熟”等行為一旦被認定為價格歧視等不公平行為，會被嚴令禁止。
1914年，美國頒布《克萊頓法》明確了價格歧視、獨家交易、會嚴重削弱競爭的并購活動等不允許的做法。亞馬遜曾在2000年時被曝出差別定價，用戶刪除cookie數據前后所顯示的價格不同。亞馬遜CEO貝索斯在事后道歉稱，這一切只是“實驗”。
2018年5月，歐盟《一般數據保護條例》正式生效，互聯網組織自由收集、分析和管理用戶信息的權限會被嚴格限定和監(jiān)管。2020年12月15日，歐盟公布《數字市場法》草案。北京大學法治與發(fā)展研究院高級研究員洪延青表示，該草案“解釋性備忘錄”部分指出，少數大型平臺越來越多地充當企業(yè)用戶和終端用戶之間的門戶或“守門人”。這些“守門人”對數字市場的準入有實質性的控制，導致許多企業(yè)用戶對這些“守門人”有較大依賴性，在某些情況下導致對企業(yè)用戶的不公平行為。該草案第55條對“守門人”使用數據提出明確要求：為確保企業(yè)用戶能夠獲取相關數據，“守門人”應根據企業(yè)用戶的要求，允許其不受阻礙地免費獲取數據，還應允許企業(yè)用戶簽約的第三方訪問這些數據。“守門人”還應通過適當技術措施，為實時獲取這些數據提供便利。
目前，我國規(guī)范“大數據殺熟”行為的有《電子商務法》《消費者權益保護法》等法律，但實際上，消費者遇到“大數據殺熟”常常面臨舉證難題。
2019年，北京市消費者協會曾在發(fā)布“大數據殺熟”問題調查結果時指出，經營者通常以商品型號或配置、享受套餐優(yōu)惠、時間點不同等為理由進行自辯，不對外公布具體算法、規(guī)則和數據。與此相反，消費者維權則常常陷入舉證難的境地。記者查詢裁判文書網發(fā)現，曾有消費者以“大數據殺熟”為由將某外賣平臺訴至法院，但因舉證難，一審二審均敗訴。
反壟斷對“大數據殺熟”亮劍
在此背景下，已經完成的《反壟斷法（修訂草案）》和剛剛結束征求意見的《反壟斷指南》承載了社會各方期待。
華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍指出，《反壟斷指南》細化了《反壟斷法》規(guī)范互聯網平臺的相關規(guī)定。該指南第十七條明確指出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能會基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件，實行差異性標準、規(guī)則、算法，實行差異性付款條件和交易方式。
與此同時，《反壟斷法（修訂草案）》明確了4條平臺經濟領域經營者實施差別待遇行為可能具有的正當理由，即根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業(yè)慣例，實行不同交易條件，針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優(yōu)惠活動，基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易，以及能夠證明行為具有正當性的其他理由。
華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任鐘剛副教授進一步解釋稱，明確正當理由并非是給商家可趁之機，而是遵循市場邏輯，維護商家的正常盈利空間。據鐘剛介紹，法律程序上判定“大數據殺熟”是否成立，也會給予雙方同樣的舉證權利。
企業(yè)當重視反壟斷合規(guī)
互聯網產業(yè)自身強大的規(guī)模效應、網絡效應對競爭天生帶有排除性。
“《反壟斷法》是保護以消費者權益為宗旨的?！敝袊M者協會消費監(jiān)督部主任張德志表示，“希望《反壟斷法》經過修訂以及《反壟斷指南》出臺后能夠重裝上陣，助力營造公平競爭的營商氛圍，讓消費者成為真正的受益者?！?/p>
中國工業(yè)經濟學會競爭政策專業(yè)委員會秘書長于左指出，壟斷企業(yè)濫用市場支配地位，制定不合理的高價，最后一定會使得消費者的利益受損。期待未來執(zhí)法部門依據修訂后的《反壟斷法》和出臺的《反壟斷指南》加強執(zhí)法，嚴查“大數據殺熟”等涉及價格歧視、濫用市場支配地位行為，讓市場公平競爭、產品質量更好、廣大消費者受益。
“法律的生命在于實施。依法行政是法律實施的關鍵環(huán)節(jié)，自覺守法是法律實施的重要條件?！濒吣洗髮W法學院副教授仲春表示，互聯網企業(yè)并不缺乏專業(yè)知識，亦不缺乏專業(yè)性人才，未來互聯網企業(yè)應努力在反壟斷合規(guī)方面遵循監(jiān)管要求。
隨著監(jiān)管層的日益重視和市場的成熟，國內反壟斷法律法規(guī)及執(zhí)法水平必將日臻完善和快速提升。北京工商大學法學院教授、北京市電子商務法研究會副會長呂來明建議，“罰款不是唯一的方式，行政監(jiān)管部門在執(zhí)法或監(jiān)管時，還可以采取約談、指導等方式，進一步督促其依法整改?！?/p>
解決“大數據殺熟”亂象，除了上述完善法律法規(guī)、加強執(zhí)法外，企業(yè)守法合規(guī)、誠信自律更為重要。
“互聯網平臺企業(yè)應當嚴格遵守反壟斷法律法規(guī)，維護市場公平競爭?！笔袌霰O(jiān)管總局反壟斷局有關負責人在答記者問時建議企業(yè)，對照《反壟斷法》規(guī)定，梳理自身經營行為，不得從事《反壟斷法》禁止的壟斷行為。同時，敬畏法律、遵守法律，按照《經營者反壟斷合規(guī)指南》要求，切實加強反壟斷合規(guī)管理。
北京大學電子商務法研究中心主任薛軍建議，企業(yè)可針對算法運用的場景、對公民基本權益的影響，建立社會化評議機制，避免算法可能產生的反壟斷后果。
只有法律法規(guī)“長牙”，監(jiān)管打出反壟斷組合拳，推動企業(yè)自律社會共治，才能去除“大數據殺熟”頑疾，變“殺熟”為“親熟”，讓“頭回客”變“回頭客”。（記者 佘穎）
